Значение судебного правотворчества для современного российского права. Судебное правотворчество в современной россии Значение судебного правотворчества в рф

К ВОПРОСУ О СУДЕБНОМ ПРАВОТВОРЧЕСТВЕ

Вопрос о возможности правотворчества судебных органов относится к числу дискуссионных вопросов теоретического учения о формальных (юридических) источниках отечественного права, который, в свою очередь, выступает частью более общей проблемы - допустимости судебного правотворчества в российской правовой системе.

На сегодняшний день общеобязательным (нормативным) характером обладают такие акты органов судебной власти, как решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, подлежащие соблюдению всеми субъектами права, что отчасти подтверждает невозможность абсолютного разделения различных ветвей власти исходя из критерия нормотворчества. В связи с этим справедливой представляется точка зрения, высказанная Р. З. Лившицем: «Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия».

Проблема судебного правотворчества для Российской Федерации не является новой, однако подходы к ней в последнее время изменились достаточно радикально.

Качественно иной статус приобрели акты высшей арбитражной судебной инстанции в связи с принятием Конституционным Судом РФ Постановления от 21 января 2010 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества “Производственное объединение “Берег”, открытых акционерных обществ “Карболит”, “Завод “Микропровод” и “Научно-производственное предприятие “Респирато”».

Указанным Постановлением Конституционный Суд РФ фактически признал за Высшим Арбитражным Судом РФ право формулировать обязательные для всех арбитражных судов России правовые позиции и корректировать их с учетом реальности. При этом такие правовые позиции могут быть изложены в постановлениях не только Пленума, но и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, вынесенных по конкретным делам, в связи с чем в обществе и в российской правовой науке развернулась широкая дискуссия о том, допустимо ли придавать силу прецедента судебным актам высших судов в условиях современной России.

По мнению С.В. Сарбаша, высказанные в основном в средствах массовой информации оценки, согласно которым в России вводится прецедентная система права, являются ошибочными и, видимо, связаны с непониманием сути вопроса. Так, отмечая, что первостепенной государственной функцией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ является обеспечение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, известный ученый и судья Высшего Арбитражного Суда РФ считает, что в данном случае создается процессуальный механизм защиты нарушенных прав, посредством которого перераспределяется судебная нагрузка с одного судебного органа на несколько судов различных инстанций. При этом никакой прецедентной системы не возникает, поскольку Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не создает новой нормы права, а лишь истолковывает имеющуюся норму. Нижестоящие суды, рассматривая споры, обязаны применять соответствующий закон, а не постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Последнее лишь служит юридическим инструментарием устранения неясности нормы закона, ее противоречивости или иного дефекта. Судебные акты, принятые в нарушение единообразного толкованиянорм права, должны быть пересмотрены. Вопрос лишь в том, какой именно судебный орган разрешает эту задачу.

В определенной мере высказанная С.В. Сарбашем позиция совпадает с мнением Т.Г. Морщаковой, которая еще более десяти лет назад отметила, что «нигде - ни в одном законе - не сказано, что решение одного суда обязательно для другого. Более того, в Конституции РФ закреплен принцип, согласно которому суд подчиняется только закону. Если суд будет подчиняться решению другого суда, то тем самым он отступит от принципа подчинения только закону. Но это совершенно не затрагивает вопроса о том, какое реальное значение имеют решения высших судов для других судов, входящих в соответствующую судебную систему, будь это арбитражные суды или суды общей юрисдикции. Если Высший Арбитражный Суд принимает решение по какому-то делу, тем самым объясняя, как нужно применять определенный закон, все другие арбитражные суды должны понимать, что если они будут иначе применять этот закон, то это грозит отменой их решений Высшим Арбитражным Судом по жалобам заинтересованных сторон».

Другой ученый и практик Д.И. Дедов, высказываясь по существу рассматриваемого вопроса, полагает, что в России создается механизм исправления судебных ошибок, на необходимость существования которого неоднократно на протяжении многих лет указывал Конституционный Суд РФ. Обосновывая возможность поставить правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ в один ряд с правовыми позициями Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека, Д.И. Дедов делает весьма интересное, на наш взгляд, заключение: дело не в особенностях компетенции данных высоких судов, которые основывают свои позиции на Конституции РФ и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., поскольку через общие принципы права Высший Арбитражный Суд РФ также учитывает эти акты в своей работе, а в том, что их решения представляют собой результаты правотворческой деятельности суда, посредством которой восполняются недостатки законодательного регулирования той или иной ситуации, связанные с применением норм права.

Необходимо отметить, что в последнее время вопросу судебного правотворчества уделяется очень много внимания в научных работах, при этом ученые все больше склоняются к мысли о необходимости наделения суда возможностью правотворчества.

Критики данной позиции основывают свои доводы исходя из положений ст. 10 Конституции РФ, которая гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа предполагает необходимость установления определенных ограничений во взаимодействии, взаимовлиянии и взаимном вмешательстве органов государственной власти, в связи, с чем по смыслу теории разделения государственной власти при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения помимо и вопреки нормам, воплощенным в Конституции или законах.

Мы же согласны с мнением тех авторов, которые полагают, что эволюция современного суда в суд правового государства вызывает острую необходимость его реформирования, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но и признания, узаконения судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности.

И.В. Шульга высказывается за необходимость наделения суда нормотворческими полномочиями, отмечая, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, не просто возможно, а необходимо. В связи с этим особое значение, по ее мнению, приобретает вопрос о том, в каком объеме и качестве оно должно существовать, чтобы гармонично вписаться в систему разделения властей.

Вообще полемика о судебном правотворчестве ведется давно. М.С. Строгович в 1939 г. выдвинул свою концепцию судебного права, которая в декабре 1978 г. была обсуждена на заседании сектора теоретических проблем правосудия Института государства и права Академии наук СССР с участием ряда специалистов в области гражданско-процессуального и уголовно-процессуального права. Основой указанной концепции явилось положение о том, что судебное право представляет собой систему, образуемую судоустройственным, гражданско-процессуальным и уголовно-процессуальным правом. Предметом регулирования такого судебного права в целом является правосудие. «Предметом регулирования судоустройственного, гражданско-процессуального и уголовно-процессуального права можно объединить в более общее понятие “советское социалистическое правосудие”, что обусловливает необходимость создания и более общего структурного подразделения советского права. Им могло бы быть судебное право».

Попытка сформулировать подобную концепцию судебного права оказалась малоуспешной, широкого признания и поддержки она не получила. В свете же современных подходов к пониманию правосудия, его места в системе судебной власти, правовой основы этой власти концепция судебного правотворчества требует другого методического видения, совершенно иного обоснования.

Актуальной в связи с этим является точка зрения С.С. Алексеева, высказанная им еще в 1994 г., о новой функции высших органов судебной власти: «Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь “применителя права”. Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным».

Эту точку зрения поддерживает и В.И. Анишина, которая считает, что право как сущностная категория в его историческом и содержательном понимании в современном общественном и государственном развитии не может формироваться без судебного влияния, судебной составляющей и судебного правотворчества. По ее мнению, акты, принимаемые судами в результате рассмотрения конкретных дел с использованием процедур правотворческого характера, обладают определенными особенностями, отличающими их как от обычных актов правоприменения, принимаемых судами при рассмотрении дел и применении действующего закона, так и от актов нормативного характера, которые принимаются органами государственной власти, наделенными правотворческими полномочиями в установленном порядке. По мнению В.И. Анишиной, эти акты:

создают, формулируют новое правоположение, новый подход к разрешению правовой ситуации для конкретного случая, то есть носят казуальный характер;

реализуют полномочия суда как самостоятельной власти в системе государственности;

основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений;

приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем и не в силу особого предписания, а будучи признанными иными правоприменителями как надлежащий способ разрешения юридической коллизии;

вырабатываются по инициативе заинтересованных лиц, а не суда;

принимаются вследствие «молчания закона», то есть отсутствия легитимного регулирования спорных правоотношений;

направлены на выработку единого правового подхода к разрешению определенных категорий дел, то есть реализуют принцип определенности права, стабильности правового регулирования.

Анализ изложенных точек зрения ученых подтверждает необходимость как дальнейшего научно-конституционного обоснования судебного правотворчества, так и официального наделения высших судов, и в частности Высшего Арбитражного Суда РФ, возможностью правотворчества и, как следствие, официального признания судебной практики в качестве источника российского права.

ЛИТЕРАТУРА

суд решение полномочие право

• 1. Лившиц Р.З. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. С. 46.
• 2. Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. № 2.
• 3. Новое постановление ВАС РФ № 14: введение прецедента или распределение судебной нагрузки? // [Электронный ресурс]: Режим доступа: http://www.garant.ru/article/
• 4. Интервью с заместителем Председателя Конституционного Суда РФ Морщаковой Т.Г. // Законодательство. 1999. № 5. С. 2-7.
• 5. Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журн. рос. права. 2006. № 10.
• 6. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007.
• 7. Султанов А.Р. О правовой определенности и судебном нормотворчестве // Рос. юстиция. 2006. № 3.
• 8. Шульга И.В. Нормотворчество российских судов и теория разделения властей: науч. тр.: в 3 т. М., 2008. Т. 1. С. 598-603.
• 9. Едидин Б.А. О допустимости судебного правотворчества // Юрист. 2004. № 11.
• 10. Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества // Рос. судья. 2008. № 1. С. 38.
• 11. Мельников А.А. Конституция СССР и проблемы судебного права // Правоведение. 1979. № 6. С. 46.
• 12. Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 219.

Б.А. ЕДИДИН

"О ДОПУСТИМОСТИ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА"

(Б.А. Едидин) ("Юрист", 2004, N 11)

Едидин Б.А., преподаватель кафедры теории права, государства и судебной власти Российской академии правосудия.

Принцип разделения государственной власти, закрепленный в статье 10 Конституции РФ, относится к числу основ конституционного строя и гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа на практике требует определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти. При этом проблема поиска наиболее рационального разграничения власти между консулом, сенатом и народным собранием существовала уже в Древней Греции. В ходе изучения механизмов государственного управления Полибием впервые были высказаны идеи о взаимной поддержке и содействии органов государственной власти, а также об их сдерживании. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывает проблема допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов.

В странах англосаксонской системы этот вопрос решен признанием судебного прецедента источником права, в результате чего нередко делается вывод о законодательном закреплении "права на судебное правотворчество". В странах романо-германской системы, к которым относится и Российская Федерация, судебный прецедент источником права не признается, в результате значительное место в правовых доктринах занимают проблемы определения места и роли судебных решений в системе права. Конституция РФ предусматривает жесткую модель взаимодействия законодательных, исполнительных и судебных органов, закрепляя их полный суверенитет в осуществлении государственной власти. Вместе с тем роль суда в системе органов государственной власти согласно конституционным положениям особенна, поскольку последний обеспечивает защиту прав и свобод человека и реализацию механизмов взаимного сдерживания, в том числе путем проверки законности и конституционности нормативных правовых актов органов государственной власти. В соответствии с Конституцией РФ Конституционному Суду РФ принадлежит право признавать нормативные правовые акты противоречащими Конституции РФ, что влечет утрату их юридической силы. Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ вправе издавать разъяснения по вопросам применения судебной практики. В рамках рассмотрения конкретных дел судам предоставлено право прямого применения Конституции РФ, норм и принципов международного права и неприменения неконституционных и незаконных нормативных правовых актов и их отдельных положений. Данные полномочия убедительно доказывают возможность значительного влияния судов как на правовую систему, так и на практику правоприменения.

В российской правовой науке нет единства мнений относительно значения актов судебных органов государственной власти и характера нормотворческих полномочий судебных органов государственной власти. В частности, Е.И. Козлова, М.И. Кукушкин, С.А. Карапетян, С.Д. Князев, В.Г. Стрекозов не признают нормативного значения актов судебной власти. Однако М.В. Баглай, Р.З. Лившиц, Н.М. Чепурнова источниками права признают не только акты Конституционного Суда РФ, но и Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ. Вместе с тем Н.В. Витрук, А.Б. Дорохова, Б.С. Эбзеев признают источниками права только решения высшего федерального органа конституционного контроля.

В общей теории права, а также в отраслевых науках можно выделить три основные проблемы определения места судебных решений в системе российского права, которые так или иначе связаны с оценкой нормативных правовых предписаний. Одной из главных является определение места и роли решений Конституционного Суда РФ, а также степени обязательности выраженных в его решениях правовых позиций. Другая проблема связана с выявлением правовой природы деятельности Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ при даче разъяснений по вопросам судебной практики. И наконец, требуется определение роли и значения решений судов по делам, связанным с проверкой законности нормативных правовых актов в порядке абстрактного и конкретного нормоконтроля.

В рамках разрешения указанных проблем ряд авторов предлагают признать нормотворческие полномочия судов, доказывая равное право всех органов государственной власти принимать обязательные для исполнения акты. Г. Черемных указывает, что "любой орган публичной власти цивилизованного государства облекает свои решения в нормативно-правовую форму, а действия совершает в рамках существующего законодательства". Приводя доводы в пользу своей позиции, автор указывает на то, что высшие суды РФ вправе самостоятельно принимать регламенты, которые, в свою очередь, распространяются не только на судей и работников суда, но и на иных лиц - экспертов, сторон процесса, иных его участников и в этой связи носят нормативно-правовой характер.

Е.Б. Абросимова полагает, что суд, осуществляя судебный контроль, приобретает качества органа власти, то есть субъекта, принимающего решения, юридически обязательные для всех, что является основанием для приобретения судом права на судебное правотворчество.

Сходную позицию занимает Н.А. Богданова, предполагающая, что любой орган должен обладать правом на издание в пределах своей компетенции нормативно-правовых актов. Если одна из ветвей государственной власти лишена или ограничена в реализации данного права, то реальное равновесие этих ветвей обеспечено не будет.

Закономерно, что вслед за утверждением о признании решений судов источниками права возникает вопрос определения их вида, при этом, как правило, авторы отмечают их прецедентный характер. Так, Б.С. Эбзеев отмечает, что правовые позиции Конституционного Суда "обладают характером правовых прецедентов, связывающих всех участников конституционных отношений". Как полагает Н.В. Витрук, "Конституционный Суд, в известном смысле и в известных пределах, творит право, определяя тенденции развития законодательства, создавая прецеденты толкования конституции и законов, заполняя пробелы в самой Конституции". По мнению, Л.В. Смирнова, анализ содержания резолютивных частей решений приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционного Суда РФ. Л.В. Лазарев считает решения Конституционного Суда "нормативно-интерпретационными", прецедентными. Подобной позиции придерживается В.А. Кряжков, отмечая прецедентно-обязательность решений Конституционного Суда РФ и для самого Суда. В.О. Лучин, О.Н. Доронина указывают: "Постановления по жалобе (в отличие от постановлений о конституционности нормативно-правовых актов в связи с запросами, поступающими от субъектов, указанных в статье 125 Конституции РФ) не являются прецедентами", - фактически признавая прецедентный характер некоторых решений Конституционного Суда РФ. Подобное суждение о прецедентной природе решений Конституционного Суда высказывает и Ж.И. Овсепян, которая среди стадий конституционного судопроизводства упоминает "исполнительное производство, обеспечение действия решения Конституционного Суда РФ как нормативного акта (судебного прецедента)".

Н.А. Богданова, исследуя характер полномочий Конституционного Суда РФ при принятии решений об отмене тех или иных правовых актов или правовых норм, приходит к выводу, что соответствующие акты Конституционного Суда РФ можно охарактеризовать как квазинормативные.

В качестве основного доказательства нормативно-правовой природы решений Конституционного Суда РФ приводится статья 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ", в которой декларируется обязательность решений Конституционного Суда РФ на всей территории России для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, организаций, граждан и их объединений. Кроме того, нередко отмечается особое место Конституционного Суда РФ как в судебной системе, так и в системе органов государственной власти в целом, что позволяет говорить о его контрольной природе и соответственно лишь условном отнесении к судебным органам.

Вместе с тем, на наш взгляд, не менее обоснованной выглядит противоположная позиция. Исходя из принципа разделения государственной власти, закрепленного в статье 10 Конституции РФ, ученые указывают на то, что деятельность Конституционного Суда РФ не может быть законодательной, поскольку органы государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной независимы и в пределах установленных полномочий обладают всей полнотой государственной власти. Законотворчество относится к компетенции законодательных органов государственной власти, а судебные органы лишь применяют и обеспечивают надлежащее применение конституции и законов, а также квалифицируют определенные факты. По смыслу теории разделения государственной власти при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения, помимо и вопреки нормам, воплощенным в Конституции или законах.

Немаловажен и тот факт, что деятельность судов вообще и конституционных (уставных) в частности не подчиняется принципам правотворчества, не основывается на осознании и учете потребностей правового опосредования и не выражается в форме предусмотренного законодательством вида правового акта - закона (либо как его предпосылки - законопроекта). Данная деятельность судов носит спонтанный характер, основанный на незапланированных обращениях граждан, решения судов не могут быть предусмотрены законодателем при принятии правовых актов и для правовой системы случайны. В этой связи роль решений судов в Российской Федерации заключается в том, что, вторгаясь в правовую систему, они определяют спорный характер ее отдельных положений и указывают на направления развития права. Даже решения Конституционного Суда РФ, в рамках которого правовые нормы признаются неконституционными, тем не менее не создают позитивного, то есть действующего, права: они объясняют, какую норму нельзя применять, как противоречащую Конституции РФ, но не замещают дезавуированную норму другой и в этой связи не носят нормативно-правового характера. Судебным решением определяются пути совершенствования не только того закона, чьи положения признаны неконституционными, но и всей системы законодательства. По мнению П.Е. Кондратова, "Конституционный Суд, признавая утратившими силу некоторые законы, выступает в роли как бы "негативного законодателя", в любом случае не создает положительных норм, и поэтому и фактическим, и юридическим регулятором общественных отношений в конечном счете выступают не его решения, а Конституция РФ и нормативные акты, принятые законодателем, Президентом, Правительством".

Следует отметить, что несостоятельными являются попытки обосновать какой-то особый статус Конституционного Суда РФ и в этой связи доказать особый характер принимаемых им актов. Конституция РФ, определив, что правосудие в Российской Федерации осуществляется посредством гражданского, административного, уголовного и конституционного судопроизводства, при этом не содержит норм об особом положении Конституционного Суда РФ в судебной системе и системе органов государственной власти в целом. Безусловно, имеются некоторые особенности судопроизводства в Конституционном Суде РФ, обусловленные не специфическими качествами самого суда, а, как представляется, характером субъектов и объектов споров и рассматриваемых дел, а также их значением для развития законодательства и правовой системы.

Апеллируя к нормам Конституции РФ, также можно установить отсутствие в ней особых нормотворческих полномочий Конституционного Суда РФ и других высших судов Российской Федерации. В этой связи все судебные органы осуществляют свою деятельность в целях реализации основной функции - защиты права, опосредованно участвуя в формировании правовой системы - разрешая правовые конфликты путем применения материального права и вынесения решений, детализируя и конкретизируя в своих решениях общие нормы права. При этом эти судебные решения или акты правосудия не создают правового прецедента, они лишь способствуют уяснению права и его единообразному применению. Кроме того, принятое в науке рассмотрение источников права в материальном, идеальном и формальном смысле также не позволяет говорить о нормативном характере данных судебных решений. В материальном смысле источники права - это сложившаяся система общественных отношений, определяющая потребности в правовом регулировании. В идеальном смысле источники права - стимулы и детерминанты правотворческого процесса, предшествующего появлению права как нормативного предписания. Конституция Российской Федерации закрепляет основные источники права в формальном смысле - это непосредственно Конституция РФ, законы Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 15). Отраслевым законодательством на основе норм Конституции РФ устанавливаются источники соответствующих отраслей. В гражданском праве наряду с указанными в статье 15 Конституции РФ источником права признается обычай делового оборота, который не должен противоречить положениям законодательства или договора (ст. 5 ГК РФ). Решения Конституционного Суда РФ или других судов ни в этом перечне, ни в Конституции РФ, ни в отраслевом законодательстве в качестве источников права не упоминаются.

Вместе с тем, несмотря на отсутствие, как в Конституции Российской Федерации, так и в правовой доктрине достаточных, на наш взгляд, оснований для признания решений Конституционного Суда РФ источником права, анализ его решений указывает на систематическое присвоение последним функций законодателя.

В Постановлениях Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 года и 27 января 2004 года Конституционный Суд РФ фактически изменил компетенцию судов общей юрисдикции, которая установлена законом, признав неконституционными положения Гражданского процессуального кодекса, предусматривающие возможность судебной проверки законности конституций (уставов) субъектов Российской Федерации и некоторых постановлений Правительства РФ. В качестве другого примера можно привести Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 июня 2002 г. N 10-П, которым пункт 1 статьи 64 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 32 (часть 2), 46 (часть 2) и 55 (часть 3) в той мере, в какой на его основании избирательная комиссия вправе принимать решение об отмене регистрации кандидата в качестве меры ответственности за нарушения избирательного законодательства, а не в общем. В этой связи можно отметить, что решением Конституционного Суда были изменены полномочия избирательных комиссий. В Постановлении Конституционного Суда от 30 января 2001 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности пп. "д" пункта 1 и пункта 3 статьи 20 Закона РФ "Об основах налоговой системы" в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года, а также положений Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" определяется не только конституционность указанных правовых актов, но и фактически устанавливаются временные ограничения действия правовых норм. Так, в вышеприведенном Постановлении Конституционного Суда РФ указывается, что "положения частей первой, второй, третьей и четвертой пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года), а также основанные на них и воспроизводящие их положения Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" не соответствуют Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 55 (часть 3) и 57, должны быть приведены в соответствие с Конституцией Российской Федерации и, во всяком случае, утрачивают силу не позднее 1 января 2002 года". Буквальное толкование решения позволяет сделать вывод о том, что Конституционный Суд Российской Федерации самостоятельно осуществил правовое регулирование по вопросу определения срока действия законодательного акта. При этом круг полномочий Конституционного Суда, определенный Федеральным конституционным законом "О Конституционном Суде Российской Федерации", не предусматривает такого рода полномочий (ст. ст. 3, 74, 75, 79, 87).

Изложенная тенденция, на наш взгляд, не только не соответствует конституционному принципу разделения государственной власти, традициям отечественной правовой системы, но и полагаем, что признание за судебной властью неограниченных законотворческих полномочий, конкурирующих с полномочиями законодателя, неминуемо приведет к судебному произволу. Очевидно, что одновременно и законодательствуя, и применяя право, невозможно долгое время оставаться беспристрастным защитником права и правопорядка, но, действуя только на основе и в рамках действующего права и не изменяя его, судебная власть может обеспечить связанность правом субъектов права и тем самым реализацию принципов правового государства.

Судебную систему Российской Федерации в соответствии со ст. 4 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями) составляют федеральные суды, к которым относятся Конституционный Суд РФ, суды общей юрисдикции, арбитражные суды и суды субъектов Российской Федерации, включающие в себя конституционные (уставные) суды субъектов федерации и мировых судей.

Акты судебных органов весьма разнообразны. Конституционный Суд РФ принимает решения в форме постановлений, заключений либо определений. Иные федеральные суды при рассмотрении дел в первой инстанции вправе выносить приговоры, решения и определения. Суды, пересматривающие дела в апелляционном, кассационном порядке и в порядке надзора, выносят постановления. Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ наделены также правом дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Все эти акты по своей природе являются правовыми. «Правовой акт - это письменный документ, принятый правомочным субъектом права (государственным органом, местным самоуправлением, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений». Особый интерес поэтому представляет вопрос о нормативности актов судебной власти.

Проблема судебного правотворчества для Российской Федерации не является новой, однако подходы к ней в последнее время изменились достаточно радикально. В отечественной теории права долгие годы превалировала точка зрения, согласно которой суды могли осуществлять лишь официальное толкование закона, не создавая новых норм, поскольку они не наделены действующим законодательством нормотворческой функцией и являются по своей природе органами правоприменительными, а создание норм согласно классическим канонам теории разделения властей, лежащей в основе государственного устройства РФ, остается прерогативой законодательных органов. Вместе с тем никто не отрицает права органов исполнительной власти издавать нормативные акты, несмотря на то, что это также противоречит данной теории.

Общеобязательным (нормативным) характером обладают и такие акты органов судебной власти, как решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, подлежащие соблюдению всеми субъектами права. Все это подтверждает невозможность абсолютного разделения различных ветвей власти исходя из критерия нормотворчества. Более правильной, на наш взгляд, представляется точка зрения, высказанная Р. З. Лившицем: «Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат прежде всего правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия». Необходимо также заметить, что в действующем законодательстве отсутствуют нормы, запрещающие судебным органам принимать нормативные акты.

В последние годы многие российские ученые и практики заявляют о необходимости официального признания права судебных органов создавать нормы. Однако в большинстве работ, как правило, рассматриваются либо отдельно взятые аспекты данной проблемы (например, исследование деятельности конкретного судебного органа или значения судебной практики в отдельно взятой отрасли права), либо приводятся только факты нормотворческой деятельности судов без надлежащего теоретического обоснования. Вместе с тем, очевидно, что данный вопрос может быть урегулирован на законодательном уровне лишь в отношении судебной системы в целом, так как это связано с коренным изменением принципов, на которых строится судебная власть в РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации

Особое значение решений Конституционного Суда РФ обусловлено, с одной стороны, его специфическими по сравнению с судами общей юрисдикции и арбитражными судами правомочиями, ограниченными решением исключительно вопросов права, а с другой - характером юридических последствий, определенных непосредственно в Конституции РФ, согласно которой акты или их отдельные положения, признанные судом неконституционными, утрачивают силу, а не соответствующие Конституции международные договоры не подлежат введению в действие и применению (ч. 6 ст. 125). Более того, признание нормативного акта или договора либо отдельных их положений не соответствующими Конституции является, согласно ст. 87 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» , является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами. Прекращение действия нормативного акта, в свою очередь, влечет возникновение, изменение либо прекращение правоотношений для неопределенного круга лиц, т. е. вызывает последствия, аналогичные последствиям принятия закона или иного правового акта.

Суд, отменяя действие актов либо их отдельных положений, фактически осуществляет нормотворческую деятельность в рамках своих «негативных законодательных полномочий», установленных Конституцией. В силу положений ст. 6 и 79 Закона «О Конституционном Суде РФ» решения Суда обязательны для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений на всей территории страны. В соответствии со ст. 78 Закона постановления и заключения Конституционного Суда, как и иные нормативные акты, принимаемые органами государственной власти, подлежат незамедлительному опубликованию в официальных изданиях. Данное положение аналогично требованию, предъявляемому ч. 3 ст. 15 Конституции РФ к нормативным актам. Таким образом, заявления отдельных ученых о том, что постановления Конституционного Суда РФ являются исключительно интерпретационными актами (актами толкования) и, следовательно, не содержащими норм права , представляются не вполне убедительными, и, напротив, совершенно логичен вывод о том, что решения Суда, признающие те или иные положения правовых актов неконституционными, обладая всеми признаками нормативного акта, таковыми в действительности и являются.

Суды общей юрисдикции и арбитражные суды

Возможность судебных органов самостоятельно создавать правила, пригодные для регулирования споров, заложена в действующем законодательстве. Ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ гласит: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства”. Аналогичное положение содержит и в Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из этого следует, что суд при отсутствии надлежащей нормы должен в основу решения положить правило, выведенное самим судом из общих начал и смысла законов, т. е. фактически создать правило, пригодное, по мнению судьи, для регулирования спорного правоотношения. Чем же в действительности в подобных случаях руководствуется судья? Прежде всего, сложившейся судебной практикой или, точнее, правилами, которые применялись судами ранее при рассмотрении аналогичных дел. Лишь при отсутствии такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, позволяющее разрешить спор. Каково же юридическое значение данных правил?

Степень устойчивости правопорядка любого государства во многом зависит от соблюдения принципа единообразия судебной практики. Игнорирование судом правил, созданных им самим, ставит под сомнение законность вынесенных решений, в основу которых это правило было положено. С другой стороны, при подтверждении судом высшей инстанции правильности принятого решения либо при использовании вышестоящим судом при рассмотрении аналогичного дела правила, созданного судом низшей инстанции, авторитет этого правила усиливается и оно становится образцом разрешения таких дел в нижестоящих судах. В таких обстоятельствах любой судья при вынесении решения обязан руководствоваться правилами, выработанными практикой.

Требование о необходимости единообразия при рассмотрении дел судами нашло отражение и в Конституции РФ, согласно которой на Верховный Суд (ст. 126) и Высший Арбитражный Суд (ст. 127) возложены функции осуществления судебного надзора за деятельностью нижестоящих судов и дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Такого рода разъяснения обычно оформляются как постановления пленумов. Данные разъяснения носят юридически обязательный характер, и суды в своей практике используют их наряду с законом в качестве оснований для принятия решений.

Вопрос нормативности постановлений уже давно обсуждается, но этим не исчерпывается проблема нормотворчества судебных органов. Только ли в постановлениях пленумов могут содержаться нормы права? Очевидно, нет. В частности, судам общей юрисдикции подведомствены дела о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих закону. Однако действие правовой нормы не может быть прекращено правоприменительным актом (решением суда). Следовательно, данные решения содержат в себе нормы права, в связи с чем, совершенно логично отнести их к категории источников права.

Рассматривая проблему судебного нормотворчества, следует обратить внимание и на такую категорию актов, как письма Высшего Арбитражного Суда РФ, вопросы юридической силы которых в литературе практически не исследовались. Вместе с тем такие письма, применяемые в арбитражной практике, представляют особый интерес. Условно можно все письма разделить на два вида. К первому относятся информационные письма, разъясняющие отдельные положения законодательства. По существу, они могли бы выступать лишь в качестве актов толкования, но на практике в некоторые из них включаются новые правила, не содержащиеся в разъясняемой норме.

К другому виду писем относятся письма с обзорами практики рассмотрения споров по отдельным категориям дел. В чем заключается цель, преследуемая Высшим Арбитражным Судом при издании таких писем? Очевидно, в том, чтобы на примерах судебной практики указать на ошибки, допускаемые судами при разрешении споров, и показать правильный выход при разрешении подобного спора, который может возникнуть в будущем. Более того, в обзоры включаются дела (примеры дел), правильность решения которых подтверждает Высший Арбитражный Суд.

Все приведенные выше случаи говорят о том, что Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд на практике принимают акты, подлежащие обязательному соблюдению судами, а следовательно, и регулирующие определенным образом конкретные правоотношения. Соответственно, можно сделать вывод, что фактически данные судебные органы в действительности осуществляют нормотворческую функцию.

О судебной системе Российской Федерации. ФКЗ №1- ФКЗ от 31 декабря 1996 года (в ред. Федеральных конституционных законов от 15.12.2001 № 5-ФКЗ, от 04.07.2003 № 3-ФКЗ)

Ю.А. Тихомиров, И.В. Котелевская. Правовые акты. Учебно-практическое и справочное пособие. М., 1999. С. 17.

Лившиц Р.З.. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. - С. 46.

См.: Иванов С. А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. № 1. С. 43-52; Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997; Судебная практика как источник права. М., 1997; Ржевский В. А., Чепурнова Н. М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. М., 1998, и др.

О конституционном суде Российской Федерации от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ (в ред. Федеральных конституционных законов от 08.02.2001 № 1-ФКЗ, от 15.12.2001 № 4-ФКЗ)

Теория государства и права. Екатеринбург. 1996. С. 374-375.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации № 138-ФЗ от 14 ноября 2002 года (в ред. Федерального закона от 30.06.2003 №6-ФЗ, с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ 18.07.2003 №13-П

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации № 95-ФЗ 24 июля 2002 года

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Глава 1. Исторические предпосылки формирования и развития идей судейского права в России

§1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России

§2. Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества

Гл. 2. Судебное правотворчество в современной России

§ 1. Конституционный Суд Российской Федерации и особенности его решений

§ 2. Правотворческая деятельность Верховного Суда РФ и прецедентный характер его решений

§ 3. Влияние системы арбитражных судов России на право

Заключение

Список использованной литературы

Введение

В отечественной юридической литературе в связи с проходящими в последние годы изменениями уделяется повышенное внимание судебному правотворчеству. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, посвященные деятельности судов.

Среди многочисленных вопросов, касающихся места и роли судов в государственно-правовом механизме, традиционно в России вставал вопрос о характере и видах деятельности судов, а также о юридической природе принимаемых ими решений. В определенной мере это отражалось в отечественной юридической литературе.

Изучение их, равно как и других сторон и аспектов судебного правотворчества и судейского права, требует особого внимания и отдельного самостоятельного рассмотрения, которое уже неоднократно предпринималось и, как представляется, вполне успешно проводилось в отечественной литературе.

В работе рассмотрен широкий круг вопросов, касающихся судебного правотворчества в России. В работе рассмотрен также исторический аспект судебного правотворчества и судейского права. Целью данной работы является анализ и обобщение судебного правотворчества в современной России.

В течение столетий шли и идут бесконечные споры, ведущиеся в данной сфере государственно-правовой жизни, зачастую фокусировались на проблеме правотворческой деятельности судов -- судебном правотворчестве, а также на характере и особенностях принимаемых ими решений -- судейском праве.

Эти споры проходили не только в рамках романо-германского права и формирующих его национальных правовых систем, которые не отличались исторической последовательностью в признании судебного правотворчества и судейского права, но и в пределах англосаксонского (общего) права, суть и содержание которого традиционно базировались на основных постулатах судебного правотворчества и судейского права. Подобного рода отношение к судебному правотворчеству и судейскому праву в различных правовых семьях и системах, включая российскую, не только факт прошлого, но имеет место и в настоящем. Ситуация, сложившаяся столетия назад в сфере взаимоотношений законодательной и судебной власти, в принципиальном плане сохраняется и поныне.

Работа написана на основе изучения и обобщения отечественного материала, а также практики судебного правотворчества в России.

Гл. ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ ИДЕЙ СУДЕЙСКОГО ПРАВА В РОССИИ

§ 1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России

Вопросы судебного правотворчества на протяжении многих столетий привлекали внимание не только древнеримских, а позднее, в Средние века, английских и других западноевропейских авторов, но и многих видных исследователей-юристов дореволюционной России См.; Васьковский Е. В. Руководство К толкованию и применению зако-ров. Лля начинающих юристов (по изданию 1903 г.). М., 1997. С. 101 -- 117; Шретражицкип Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1907. С. 567-574; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20-48; Тараноеский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 185--192; и др. .

Независимо от того, на каких позициях в решении проблем правотворчества и правопонимания стояли те или иные авторы, какого мнения они придерживались в вопросах идентификации источников права вообще и судебной практики как источника права в частности, неизменно в поле их зрения находились не только традиционные для позитивистской и естественно-правовой теории права проблемы, но и вопросы, касающиеся судейского правотворчества.

Круг их был весьма широк и разнообразен, но наиболее важные из них сводились к определению сущности и содержания судейского правотворчества; соотношению его с парламентским правотворчеством; к определению юридической природы и характера судебной практики как источника права и соотношению судебной практики, а точнее -- судебного прецедента с правовым и простым обычаем; к выяснению вопроса о социально-правовой значимости судебной практики и др.

Среди данных и подобных им вопросов центральное место занимали вопросы, касающиеся понятия судебной практики, а также ее правового статуса и роли в системе других источников права, ибо они были исходными, имея в виду, что от того, как понимались, а главное, как решались данные вопросы, в значительной мере зависело решение всех остальных, неразрывно связанных с ними и обусловленных ими проблем.

Акцентируя внимание на том, что судебная практика, наряду с «юридическим обычаем», является «древнейшим источником права» Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 191. и что «по господствующему, хотя и не общепризнанному мнению практика неизменно занимает весьма важное место в системе других источников права, в научной юридической литературе она никогда не понималась и не определялась одинаково.

Анализируя работы дореволюционных авторов, нетрудно заметить, что в одних случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. При этом она нередко сопоставлялась (соотносилась) с правовым обычаем, который рассматривался в виде «правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом» Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учеб. пособие (по изданию 1910-1912 гг.). Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 86. .

В других случаях судебная практика «обыкновенно» определялась как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области».

Наконец, в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане как «частная форма обычного права».

Соотнося судебную практику с правовым обычаем, один из сторонников «расширительного» понимания судебной практики и ее развернутого определения Н. М. Коркунов указывал на такие ее отличительные особенности, как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) отсутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением»; г) обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентической формой выражения -- подлинными судебными решениями»; д) возникновение судебной практики, в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»; е) наличие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридической нормы Коркунов Н. М. Лекции по обшей теории права (по изданию 1898 г.). СПб„ 2004- С. 357-358. .

По поводу последней отличительной особенности судебной практики автор отмечал, что в отличие от обычая, который «первоначально возникает как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознательно, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы». Конечно, пояснял Н. М. Коркунов, «и обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдение его превзойдет сознание его необходимости. Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается всегда бессознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай, находит содержание уже готовым, уже определившимся». Напротив, резюмировал автор, «судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений» Там же. С. 358. .

Говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате этих споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и относительных признаков судебной практики сохраняются и по сей день См.: Бошно С. В, Судебная практика: способы выражения // Государст-во и право. 2004. №3. С. 19--29; Палагина Е. Н. Функции юридической прак-тики. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М, 2004. С. 3--6; Гук П. А- Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2004. С. 79--93; и др. .

Аналогично обстоит дело и с решением проблем, касающихся существования в условиях российской правовой действительности самого института судебной практики.

Применительно к России о возможности существования и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

До проведения судебной реформы, как отмечает Л. И. Петражицкий, «когда суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу оных, не допуская при этом обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований» Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 630, 631. , не могло быть и речи о возникновении и использовании никаких иных форм права, включая судебную практику, кроме законов.

В силу того, писал по этому поводу Н. М. Коркунов, что в тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета «была вместе с тем и законодательным учреждением», вполне понятно и естественно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла получить значения самостоятельного источника права». Дело в том, пояснял автор, что если суд «усматривал неясность или неполноту законодательства, он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и так, переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до Государственного Совета, где оно и разрешалось И. Естественно, заключал ученый, что при такого рода условиях невозможно было говорить о судебной практике как о самостоятельном источнике права, поскольку «судебные решения тогда постоянно превращались в законодательные постановления» Коркунов И. М. Указ. соч. С. 371. А Там же. .

С точки зрения реального существования и практического использования судебной практики в рассматриваемый период, до проведения соответствующих реформ, о ней можно было серьезно говорить, согласно мнению российских исследователей, лишь в отношении Англии.

Страна, где «судебная практика является в настоящее время формой права, -- констатировал Г. Ф. Шершеневич, -- это Англия. То, что обыкновенно называется английским обычным правом, есть по преимуществу право прецедентов (Case-Law), воплощенное в сборниках судебных решений (Reports)». В Англии ссылка «на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт» Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 86. .

Рассматривая английский вариант судебной практики, полностью отождествляемый им с прецедентом, автор не ограничивается лишь простой констатацией фактов, а исследует самые различные стороны данного явления и, в первую очередь, -- «силу судебной практики как формы права.

Последняя, по мнению Г. Ф. Шершеневича, заключается в следующих принципиально важных положениях: а) безусловная связанность «всяких судов» решениями всех высших судебных инстанций; б) недопустимость оспаривания судом первой инстанции решений апелляционного суда; в) обязательный характер решений Палаты лордов для апелляционного суда; г) связанность Палаты лордов своими собственными решениями; д) «обязательное значение» решений Палаты лордов не только для настоящего, но «и на будущее время»; е) связанность апелляционного суда своими собственными решениями; ж) допущение исключения из принципа обязательности судебных решений в том случае, когда суд приходит к «хорошо мотивированному заключению о том, что данный прецедент -- дурной. Там же. С. 87.

Наряду с рассмотрением судебной практики в Англии, Г. Ф. Шершеневич и другие авторы касались проблем судейского права на данном этапе развития общества в Германии, Франции и других европейских странах.См,: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 87--91; Трубецкой Е. Н. Энциклопе-дия права (по запискам студентов. Киев, 1906). СПб., 1998. С. 71--79; и др.

При всем практическом направлении правоведения во Франции, писал, в частности, Г. Ф. Шершеневич о правовой теории и практике, существующей в этой стране, «французские юристы не признают за судебной практикой значения формы права». Ибо суд во Франции не связан юридически ни собственными решениями, не решениями высших судебных инстанций, в том числе и разъяснениями кассационного суда.

Кроме того, в дополнение к сказанному о судебной практике во Франции важно иметь в виду то обстоятельство, подмечает автор, что французский закон «нигде не придает судебной практике значения формы права и что такое значение судебной практики не соответствовало бы духу конституции французской республики.

Однако несмотря на официальные запреты и в целом негативное отношение в Германии, Франции и в других европейских странах рассматриваемого периода к судебной практике как к источнику права, в юридической литературе того времени предпринимались попытки со ссылкой на рецепцию римского права и другие факторы «внедрить» судебную практику как источник права в европейскую, и в частности германскую правовую систему.

Не решаясь прямо поставить судебную практику в один ряд с законом и обычаем, авторы, выступавшие за признание судебной практики в качестве источника права, развивали идеи о содержании в ней правовых норм гораздо меньшей юридической силы и значения по сравнению с нормами законов и обычаев.

Исходя из того, что ряд авторов -- известных юристов того времени, в том числе Е. Н. Трубецкой, приравнивали судебную практику в форме прецедента к обычаю, считали, что в сущности, обычай сводится к прецеденту» и что «он есть не что иное, как множественный прецедент» Трубецкой Е. И. Указ. соч. С. 79. , следует признать значительную роль в разработке теории и практики применения судебной практики исторической школы права. Развивая идеи правового обычая и обычного права, которые представляют собой, по мнению одного из основоположников исторической школы права Г. Пухты автора известного сочинения под названием «Обычное право»-, не что иное, как «наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений», сторонники данного направления эволюции юридической мысли тем самым одновременно развивали и идеи юридической, точнее, судебной практики См.: История политических и правовых учений: Хрестоматия. Ч. 1 / сост. В. В. Ячевский. Воронеж: Изд-во Воронежского гос. ун-та, 2000. С. 614--622. .

Таким образом, если в рассматриваемый период в практическом плане о судебной практике речь могла идти только применительно к Англии, а теоретически, в свете предпринимавшихся попыток осмысления и частичного «внедрениям судебной практики в правовую систему Германии лишь в отношении некоторых стран континентальной Европы, то применительно к дореформенной России не было никаких оснований говорить о ней ни в теоретическом, ни в практическом плане.

В России судебная практика фактически не имеет сколько-нибудь заметного значения. Согласно ст. 84 Основных Законов, Российская империя управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следовательно, иные формы права, кроме закона, могут быть признаны лишь настолько, насколько они указаны законом. Этим, резюмировал ученый, определяется область применения и сила правовых обычаев, а также канонических правил. Точно так же и судебные решения могли бы иметь значение норм права, если бы обязательность их была установлена законом.

Однако закон по этому вопросу в дореформенной России хранил полное молчание. В отношении всех судов вообще, рассматривающих дела по существу, русское законодательство не дает никаких указаний на юридическую обязательность их решений. Конечно суд, охраняющий свое достоинство, не станет отступать без достаточных оснований от раз принятой точки зрения; он сам себя связывает своим решением. Но суд не нарушит своих обязанностей и не лишит силы своего решения, если под влиянием представленных ему новых доводов или по самостоятельному соображению ошибочности прежней аргументации выскажется в направлении, противоположном прежнему.

Говоря об официальном непризнании судебной практики в дореформенной России и отсутствии законодательных и иных оснований для такого признания, необходимо отметить, что ситуация в этом отношении несколько изменилась после проведения судебной реформы в стране. Конечно, речь не идет о законодательном признании судебной практики в качестве самостоятельного источника права или же о радикальном изменении отношения к ней со стороны официальных российских властей. В этом плане все оставалось по-прежнему в тот период, впрочем, как и по сей день, независимо от того, был ли это дореформенный или пореформенный период развития царской России, была ли это советская «автократическая» или же современная «демократическая» Россия.

Имеются в виду весьма серьезные изменения, которые произошли в законодательстве и в самой судебной системе страны и которые послужили основанием для признания судебной практики в академической юридической среде в качестве одного из источников права.

После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных законов многие отечественные авторы-юристы обратили внимание на судебную практику (в основном -- в форме прецедента) как на несомненно «древнейший» и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России.

Разумеется, такое признание не могло не сопровождаться, как и признание любого нового явления, определенными оговорками. В этом отношении весьма примечательным представляется замечание Н. М. Коркунова о том, что, «признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, безусловно, связывало суд на будущее время». Если каждый закон, убеждал автор, «может быть заменяем новым», если «на обык есть перевык», то, конечно, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой. Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение». И в заключение: «Нужны весьма серьезные и веские снования, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях» Коркунов И. М. Указ. соч. С. 361. .

Однако несмотря на те или иные оговорки относительно признания судебной практики в качестве одного из источников пореформенного российского права, фактом остается то, что такое признание получило поддержку со стороны многих ведущих в рассматриваемый период теоретиков права.

Констатируя данный факт, Л. И. Петражицкий писал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводятся, согласно общим господствующим учениям современной пауки об источниках (выделено мной. -- М. Н), судебная практика» Там же. 5 Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 630. .

Так, согласно ст. 12 Устава уголовного судопроизводства «все судебные установления» обязаны были решать дела «по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания», должны были основывать свои решения «на общем смысле законов».

В соответствии со ст. 13 этого же нормативного правового акта «воспрещалось останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов». При этом указывалось, что «за нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности как за противозаконное бездействие власти» Устав уголовного судопроизводства (1864 г.) // Российское законода-тельство Х-ХХ веков. Т. 8. С. 121. .

Ответственность предусматривалась ст. 383--385 «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» (1845 г.). По аналогии с «противозаконными поступками должностных лиц при хранении и управлении вверяемого им по службе имущества» виновный подвергался, в зависимости от степени вины, или отрешению от должности (ст. 385), или денежному взысканию (ст. 383), или же «лишению всех особенных, лично и по состоянию присвоенных ему прав и преимуществ и ссылке на житье в губернии Томскую или Тобольскую с заключением на время от одного года до двух лет или, буде он по закону не изъят от наказаний телесных, наказаниями розгами в мере, определенной ст. 35 сего Уложения для четвертой степени наказаний сего рода...» Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Ст. 383--385 // Российское законодательство первой половины XIX века / отв. ред. тома О. И. Чистяков. М., 1988. С. 271, 272. .

Данные и иные, сходные с ними законодательные положения, дозволяющие судам и вменяющие им в обязанность рассматривать дела в отсутствие неполноты, неясности или противоречивости законов, а также принимать во внимание при рассмотрении дела «примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу», несомненно, свидетельствуют о придании судам отнюдь не механической роли простого, заурядного правоприменителя, а об их весьма значительной, ассоциирующейся с созданием ими новых законодательных положений правотворческой деятельностью.

Юридическая природа и характер этих разъяснений были предметом нескончаемых споров и суждений в среде юристов того времени -- теоретиков права и практиков, но все авторы сходились на том, что наличие данных разъяснений, равно как и существование уголовно-правовых и гражданско-правовых статей, обязавших «все судебные установления решать рассматривавшиеся ими дела по точному разуму существующих законов» и основывать свои решения «на общем смысле законов, свидетельствовали о том, что в государственно-правовой системе пореформенной России суду отводилась более значимая роль по сравнению с прежней системой. См.: Муромцев С. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. № 14. С. 390-393.

С принятием судебных уставов 1864 г. сначала наметилась, а затем довольно четко обозначилась продолжающаяся по сей день тенденция постепенного практического «освоения» российским Судом, наряду с его традиционными функциями правоприменителя и толкователя права, также функции, весьма близкой к основному направлению деятельности российского правотворца, к функции создателя новых правовых норм.

Разумеется, что по мере накопления Судом опыта реализации им новой функции, активно заполнявшей существовавшие в правовой системе России бреши и тем самым объективно дополнявшей правотворческую деятельность российского законодателя, все острее становился теоретически и практически важный вопрос о юридической природе и характере не только отдельных форм (в виде «разъяснений» Сената и пр.), но и в целом судебной практики как источника права.

Отвечая на него, многие исследователи, естественно, в силу сложности, многогранности, а в ряде случаев -- противоречивости рассматриваемой материи не приходили, да и не могли прийти к единому мнению.

В решении вопроса о юридической природе и характере судебной практики, сводящегося в конечном счете к вопросу о самостоятельности или несамостоятельности судебной практики как источника права, фактически возникла, в силу неразрывной связи и взаимозависимости рассматриваемых проблем, весьма неоднозначная ситуация, при которой взгляды одних авторов не только не совпадали, но и зачастую находились в полном противоречии со взглядами других авторов.

В отечественной литературе рассматриваемого периода имели место «промежуточные» по отношению суждения. Суть их в общем и целом сводилась, с одной стороны, к признанию важности и нужности судебной практики как самостоятельного источника права для восполнения пробелов в праве, а также необходимости предоставления судам права создавать «по своему усмотрению и разрешению» недостающие правовые нормы с целью разрешения «непредусмотренных в законе случаев справедливости. А с другой -- к выражению опасения, в силу того, что объективного, всеми признанного критерия справедливости не существует, а принципы права вообще и естественного права в частности, являются спорными, сведения всех рассматриваемых уголовных и гражданских дел к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению.

Следует заметить, что опасения по поводу «бесконтрольного судейского усмотрения» в случае официального признания судейского правотворчества и, соответственно, судебной практики в качестве самостоятельного источника права, а также по поводу возможного возникновения в этом случае судебного произвола высказывались в работах многих авторов дореволюционного периода, независимо от того, какую позицию по отношению к рассматриваемой проблеме они занимали.

Так, Н. М. Коркунов, будучи сторонником признания судебной практики в качестве источника права, тем не менее первоначально выражал беспокойство по поводу того, не будет ли признание судебной практики самостоятельным источником права равносильным признанию за судом права «судить не по закону или обычаю, а по своему усмотрению» и возведению, таким образом, «в общее правило судейского произвола»

И. В. Михайловский в связи с этим сформулировал даже, по его мнению, «правильный ответ на интересующий нас сейчас вопрос», а именно: «Как избежать в данном случае судейского произвола? Что может служить гарантией против него? Наконец, как отличить акт произвола от «правомерной юридической нормы»?

Отвечая на последний вопрос, автор писал: «Юридическая норма отличается от акта произвола тем, что она одинаково обязательна для всех членов данного общежития, в том числе и для представителей органов того внешнего авторитета, который ее санкционировал» Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 60. .

Проблема возможного судебного произвола в случае официального признания судейского права в качестве одной из ветвей права и судебной практики в качестве источника права, равно как и другие связанные с ними проблемы, -- это не только и даже не столько вопрос прошлого, сколько вопрос настоящего.

Дело в том, что на протяжении всего периода развития идей судейского права в России, начиная со второй половины XIX века -- со времени проведения в стране судебной реформы и принятия «обновленного» законодательства и вплоть до настоящего времени, периодически вставал вопрос -- своего рода аргумент против признания судебной практики в качестве источника права, о возможности или даже «неизбежности», в случае такого признания, судебного произвола, о «бесконтрольности судейского усмотрения» и т. д.

При этом противниками признания судебной практики в качестве источника права никогда не учитывался полностью или частично тот прискорбный факт, что судебный произвол, «бесконтрольное судебное усмотрение» и прочие им подобные явления в той или иной степени и форме существовали и существуют всегда и везде -- в любой государственно-правовой системе, независимо от того, признаются в ней судейское право и судебная практика как источник права или не признаются. Это во-первых.

А во-вторых, полностью или частично игнорируется то обстоятельство, что значительная часть национальных правовых систем, в частности тех, которые формируют систему (правовую семью) общего права исторически, в силу правовых и иных традиций, не боясь судебного произвола и «бесконтрольного судебного Усмотрения, на протяжении многих веков не только признает, но и широко использует судейское право и судебную практику..

Следуя логике авторов, обращающихся к «судебному произволу» и «бесконтрольному судебному усмотрению» как к аргументам против признания судейского права и судебной практики, система общего права должна была бы представлять собой сплошную картину судебных злоупотреблений, скопище данных негативных явлений.

Однако в действительности, как показывает опыт существования и функционирования правовых систем общего права, все обстоит далеко не так. Судебные злоупотребления существуют как в системах общего права, так и в других правовых системах.

Наряду с названными проблемами, касающимися судебной практики, в дореволюционной отечественной литературе рассматривались и другие неразрывно связанные с ними вопросы. Особое место среди них занимали проблемы определения места и роли судебной практики как источника права среди других источников права.

Анализируя сложившееся в данной области научных исследований в юридической практике положение, Л. И. Петражицкий писал: «Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права), наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права». Представители «второго и третьего мнения, -- подытоживал автор, -- признают одинаково существование не трех, а только двух источников права, законного (законов) и обычного правам. Петражицкий Л, И. Указ. соч. С. 567.

С точки зрения места и роли судебной практики как источника права в системе других источников права последнее замечание автора означает, что разговор на эту тему можно предметно вести лишь в первом случае, когда судебная практика рассматривается в виде «особого», самостоятельного источника права. В этом случае судебная практика представляется как объективно необходимое явление, обусловливаемое невозможностью для законодателя предвидеть все разнообразие жизненных казусов, которые важно в интересах всего общества и отдельных индивидов опосредовать с помощью норм, содержащихся в законах.

Решая вопросы, касающиеся понятия, содержания, юридической силы и юридической природы судебной практики, дореволюционные российские авторы значительное внимание уделяли также проблемам социально-правовой роли и значимости судебной практики. И это вполне понятно, ибо судебная практика как явление и понятие важна не только и даже не столько сама по себе, сколько с точки зрения ее теоретической и практической значимости.

Исходя из этого, одни авторы усматривали социальную роль и значение судебной практики, а точнее, содержащихся в ней правовых норм прежде всего в наличии регулятивного потенциала. Судебная практика и содержащиеся в ней нормы оценивались в первую очередь как регуляторы общественных отношений.

В качестве примера можно сослаться на мнение Л. И. Пегражицкого, который, с одной стороны, не соглашаясь «с господствующим мнением, принимающим судебную практику за самостоятельный, отличный от законного и обычного, вид права или за особый вид обычного права, выступает против признания судебной практики в качестве источника права и, следовательно, против признания ее социальной ценности. А с другой стороны, он фактически признает регулятивную роль судебной практики, рассматривает как «несомненный факт» то, что «судебная практика иногда получает в психике людей значение нормативного факта, т.е. появляются правовые переживания, приписываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде «всегда» решались подлежащие вопросы судами, или определенным, например высшим судом». Петражицкий Л, И. Указ. соч. С. 567.

Другие авторы видели социально-правовую роль судебной практики прежде всего в том, что она, сочетаясь с действующими нормативными правовыми актами и правовыми обычаями, помогает обнаружить и заполнить собой обнаруженные правовые пробелы.

Ни в одну эпоху истории, писал в связи с этим Е. Н. Трубецкой, деятельность суда «не ограничивалась одним применением закона к отдельным случаям жизни. Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные пробелы, которые и восполняются судебной практикой» Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 77. .

Кроме названных дореволюционными отечественными авторами отмечались и другие аспекты социально-правовой роли и значения судебной практики, свидетельствующие, помимо всего прочего, о большом внимании, которое уделялось данной проблематике в рассматриваемый период.

§ 2. Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества

В рассматриваемые советский и постсоветский периоды вопросам судебного правотворчества вообще и его результатам -- в виде судебной практики в частности -- уделялось не меньше, а может быть, и большее внимание, особенно в последние годы, чем в досоветский период.

Объясняется это рядом причин. Но наиболее важные из них сводятся, прежде всего, к известной преемственности в развитии отечественной правовой доктрины, правовых традиций, обычаев, правового сознания, в целом -- правовой культуры.

Ведь несмотря на революционные заявления и заверения победившей в 1917 г. пролетарской власти по поводу того, что «как пролетариат не мог просто приспособить готовую буржуазную государственную машину для своих целей, а должен был, превратив ее в обломки, создать свой государственный аппарат, так не мог он приспособить для своих целей и буржуазные кодексы пережитой эпохи и должен был сдать их в архив истории», несмотря на прямые запреты толкования нового законодательства, в частности толкование «постановлений Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. «на основании законов свергнутых правительств и практики дореволюционных судов Руководящие начала по уголовному праву РСФСР: постановление НКЮ от 12 декабря 1919 г. // Хрестоматия по истории отечественного госу-дарства и права (послеоктябрьский период) / под ред. О. И. Чистякова. М.. 1994. С. 63. , а также несмотря на все другие официальные и неофициальные усилия и попытки, прилагавшиеся с целью доказать абсолютную новизну и уникальность советской государственно-правовой системы и лежащей в ее основе правовой культуры по сравнению с прежней системой и культурой, ничего подобного в реальной жизни не было и не могло быть. В силу объективных законов и закономерностей общественного развития советская государственная и правовая системы не могли возникнуть и успешно развиваться на пустом месте, без опоры на прежний исторический опыт государственного и общественного строительства в стране, на существующую в ней общую и правовую культуру, наконец -- на многовековой опыт правотворческой и правоприменительной, в том числе судебной, деятельности.

Не важно, что о себе и о своем детище в лице нового государства и права думали и говорили их основатели и последователи, как они воспринимали и как они их себе и окружающему миру представляли в сопоставлении или противопоставлении с прежним государством и правом. Неопровержимым фактом остается то, что советское, впрочем, как и любое иное государственно-правовое образование, возникшее на базе одного и того же общества, национального самосознания, исторической памяти и правовой культуры, с неизбежностью несет в себе наряду с элементами несомненной новизны и уникальности также элементы преемственности См.: Агафонов Ю. А., Рассказов Л. П., Упоров И. В. Становление и осо-бенности развития современного российского права. Краснодар, 2000. С. 15-17. .

В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в литературе мнением относительно того, что практиковавшееся раньше в нашей стране исследование правовой системы только с классовых и социально-экономических позиций «не высказывало необходимости отслеживания ее преемственности в русской правовой культуре». В силу этого создавалось впечатление, что «советская правовая система -- нечто абсолютно новое и самостоятельное, возникшее исключительно благодаря социалистической революции 1917 года» Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 47. . Это, несомненно, противоречило как реальной действительности, так и логике общественного развития.

Другими причинами довольно пристального и активного внимания исследователей к проблемам судейского правотворчества и судебной практики в советский и постсоветский периоды, наряду с элементами преемственности в развитии отечественной государственно-правовой теории и практики, являются закрепленные в законодательном порядке положения, позволяющие трактовать повседневную деятельность высших судебных органов не только в правоприменительном, но и правотворческом плане.

Подобного рода положения, позволяющие высшим судебным инстанциям выходить за рамки сугубо правоприменительной деятельности и послужившие основанием для рассмотрения их в качестве субъектов правотворческой деятельности, содержались в ряде других законодательных актов, принятых как в более поздний советский, так и постсоветский периоды.

Согласно ряду положений, содержащихся в таких актах, высшие судебные органы наделяются правом на осуществление не только правоприменительных, но и надзорных, а также «разъяснительных» функций, нередко в практическом плане весьма тесно ассоциирующихся с судебными правотворческими функциями.

Основные направления развития идей судейского правотворчества вообще и судебной практики в частности в советский и постсоветский периоды фактически остались прежними, какими они были в досоветский период.

Анализ дореволюционной (досоветской), советской и постсоветской юридической литературы со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и является далеко не новым, а тем более -- не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам досоветского, советского и постсоветского российского права в целом, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин Вильнянский С. И. Указ. соч.; Судебная практика в советской правовой системе. М, 1995, С. 24-26; Зивс С. Л. Источники права- М., 1981. С. 176-183; и др. .

Известно, например, что еще в 40--50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка, судебный прецедент «вынуждали объявлять «чуть ли не персоной поп grata для советского уголовного права. Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Рос-сийская юстиция. 1994. Мэ 1. С. 8

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно и зачастую небезуспешно. И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР. См.: Исаев М. М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Ученые записки ВНИИ. С. 3. М-, 1947. Вып. V. С. 76-79;

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период не только в уголовном праве, но и в других отраслях советского права. Однако как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское -- в частности не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциируется: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; в) подрывом или же, по меньшей мере, ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще. А именно -- «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами» Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идео-логии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20.

Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что пленумам Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением («ходатайством») о толковании закона.

Во-вторых, это проявлялось в непосредственном» использовании «судебного прецедента» на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической практике позволяло, по наблюдению авторов, «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами.

Аналогичная точка зрения относительно существования «судебного прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Сначала такое признание происходило в силу их авторитета и издавна сложившейся традиции, а в более поздний период существования Советской власти -- и в силу закона, когда согласно, например, ст. 3 Закона СССР «О Верховном Суде СССР», принятого 30 ноября 1979 г., и ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве в РСФСР», принятого 8 июля 1981г., разъяснения пленумов высших судебных инстанций стали обязательными для всех нижестоящих судов, других государственных органов и должностных лиц, применяющих закон. Опубликованная практика Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, не будучи признанной официально, «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии праваЖуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16. .

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется, вплоть до настоящего времени, поддержкой многих советских и постсоветских исследователей Алексеев Л, Судебный прецедент: произвол или источник права? // Со-ветская юстиция. 1981. № 14. С. 2. .

И дело при этом заключается, как представляется, не только и даже не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают прецедент или судебную практику как источник права, или же в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент, как и судебная практика, не признавались в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти». Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение столь непростой проблемы. Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права // Судебная прак-тика как источник права. М., 1997, С. 4.

Причины непризнания судебной практики в любой форме, в том числе в виде прецедента как источника права, в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к судебной практике как источнику российского права в современный, постсоветский период по сравнению с советским периодом? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении судебной практики как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к ней остается пока еще прежним. Судебная практика по-прежнему формально не признается как источник российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к судебной практике в форме прецедента в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов, со времени создания Конституционного Суда, а во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту среди отечественных исследователей, юристов -- ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права. См.: Гаджиев Г. А, Кряжков В. А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право. 1993. №7. С. 3--11. Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российской правовой системе». Гранат И. Л. Источники права // Юрист. 1998. №9. С. 9. И, несмотря на то что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении остается все еще дискуссионным, «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным "Поленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С. 15. .

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире -- судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в частности конституционном праве, обращается внимание на то, что постановления Конституционного Суда, «правовая природа» этих постановлений «позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного права в современной России, игнорировать тот факт, что по вопросу о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.

Негативную позицию по вопросу о признании судебной практики в форме прецедента как источника права занимают и другие отечественные исследователи, взгляды которых, в свою очередь, подвергаются критическому рассмотрению со стороны авторов, признающих судебную практику в качестве источника права См.: Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991--2001 го-Ды). М, 2001. С. 105--108; Гук П. А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2004. С. 36-55; и др. .

Рассматривая судебную практику, как и судебное правотворчество в целом, в историческом аспекте, нельзя не задаться вопросом, касающимся «движущих сил», стимулов и мотивов столь стойкого интереса к данной материи со стороны юристов -- теоретиков и практиков в советский и постсоветский периоды.

Вопрос формулируется следующим образом: чем обусловлен интерес к данным правовым феноменам и что лежит в основе этого интереса? Идет ли при этом речь только о «познавательной» стороне вопроса -- о научной мотивации, своего рода академическом стимуле познания, или же о практической значимости данного вопроса?

Нет необходимости, ввиду очевидности, говорить и доказывать принципиальный характер постановки, а тем более ответа на данный вопрос. Ибо от этого зависит перспектива и оправданность дальнейших исследований судейского права и судебной практики или же, наоборот, бесперспективность и ненужность дальнейших их познаний.

Подобные документы

Верховный Суд Российской Федерации как высший судебный орган в системе судов общей юрисдикции: полномочия, основные функции. Порядок формирования судейского корпуса. Характеристика деятельности Верховного Суда Германии, анализ принципов правосудия.

реферат , добавлен 19.10.2012


Суды среднего звена системы арбитражных судов РФ. Участники уголовного судопроизводства по законодательству РФ. Избрание Судей Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Конституционное право на неприкосновенность жилища.

тест , добавлен 12.08.2011


История создания и классификация арбитражных судов России. Задачи, состав и основные полномочия арбитражных судов субъектов РФ, федеральных арбитражных судов округов, высшего арбитражного суда РФ. Регламентация деятельности апелляционных судов.

курсовая работа , добавлен 27.02.2012


Судебное решение. Система Арбитражных судов. Законодательная база судебной системы. Инстанции. Деятельность Высшего Арбитражного Суда РФ призвана способствовать единообразию судебно-арбитражной практики на всей территории России.

реферат , добавлен 13.06.2006


Понятие и структура судебной системы Российской Федерации, конституционные принципы ее функционирования. История развития, полномочия и порядок действий высших судов: Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 01.06.2010


Выявление особенностей создания и функционирования Верховного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого (областного) суда, Военных и специализированных судов. Проблемы и перспектив развития системы судов общей юрисдикции Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 27.02.2015


Судебная система Российской Федерации. История Конституционного суда РФ. Осуществление конституционного судопроизводства. Подсистема судов общей юрисдикции. Мировые судьи. Правовой статус Верховного Суда РФ. Кассационная коллегия Верховного Суда.

курсовая работа , добавлен 29.11.2008


История становления арбитражных судов в Российской Федерации, их организационно-правовая структура и функциональные особенности, перспективы. Объединение Верховного и Высшего Арбитражного судов как этап развития судебной реформы в современной России.

дипломная работа , добавлен 17.06.2017


Анализ особенностей рассмотрения решения Конституционного Суда РФ в контексте действия европейского и международного права. Исследование проблем соотношения решений Европейского Суда по правам человека и решений Конституционного Суда Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 09.12.2013


Классификация источников конституционного права РФ. Предмет, содержание, юридическая сила судебного решения. Судебный прецедент как источник конституционного права. Влияние решений Европейского Суда по правам человека на конституционное право РФ.

Понятие и содержание судебного правотворчества

Определение 1

Судебное правотворчество – выработка, изменение, отмена правовых норм судами в рамках осуществления ими правосудия, как специальной процедуры.

Осуществляя правосудие, как основную задачу своей деятельности, судебная власть одновременно стремится к решению возникающих между субъектами правоотношений социальных конфликтов. Таким образом, правотворчество судебной власти имеет вспомогательной по отношению к её основной функции порядок. Судья, рассматривая дело, оценивает имеется ли потребность в регулировании возникших правоотношений при помощи судебного прецедента.

• издание судебного прецедента;
• интерпретация правоприменительной практики.

В основе судебного правотворчества лежит не субъективное мнение судьи, а имеющиеся правовые нормы. Акт судебного правотворчества не может противоречить закону. Исключение составляет решение Конституционного суда, рассматривающего насколько положения отдельных законов соответствуют положениям Конституции. В том случае, если Конституционный суд выявить противоречия, то своим Постановлением он может обязать законодателя внести изменения в нормативный акт.

Субъекты судебного правотворчества – судьи высших судебных органов: Верховного и Конституционного судов РФ.

Признаки судебного правотворчества

Замечание 1

Судебное правотворчество не является самостоятельной формой, его акты – дополнительный результат главной функции судебной власти – правосудия.

Данный вид правотворчества не имеет специальной процессуальной формы, так как осуществляется непосредственно в рамках судебной процедуры, привязано к ней. Это отличает судебное правотворчество от законодательного. Так как для органов законодательной власти правотворчество является базовой и независимой функцией.

Следующий признак судебного правотворчества – обусловленность характером рассматриваемого судебного спора. В отличие от абстрактных обобщенных законодательных норм, нормы, формируемые судебным правотворчеством, более конкретны и неразрывно связаны с правоотношениями в рамках определенной категории дел.

Признаком судебного правотворчества является его ограниченность со стороны законодательных норм, так как предписания нормативных правовых актов безусловны для судов.

Процесс правотворчества инициируется не самим судом, а сторонами, участвующими в судебном разбирательстве, которые таким образом стремятся к разрешению существующего правового конфликта. Поводом к возникновению потребности в судебном правотворчестве является недостаточная проработанность законов, наличие пробелов. Наличие недостаточной ясности закона может выявиться уже в ходе рассмотрения дела и суд вынужден творить право. Таким образом, характерным признаком судебного правотворчества является его спонтанный характер, отсутствие системы.

Способы осуществления судебного правотворчества:

• интерпретация;
• конкретизация терминов;
• уточнение понятий;
• применение аналогии закона и права.

В условиях, когда положения нормативного акта противоречат предписаниям закона большей юридической силы, суд может использовать инструмент редактирования правового акта. Это право есть у Конституционного суда, осуществляющего функцию судебного нормоконтроля.

Формы судебного правотворчества:

• постановления высших судов;
• постановления пленумов Верховного Суда;
• решения о признании нормативных актов недействительными;
• надзорные акты высших судебных органов;
• постановления конституционных судов регионов.