Место правового обычая в системе правового регулирования. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в . Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в . Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота : «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5). В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота».

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Следует отметить, что в некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Достоинства обычая: существует в устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

Введение:

В любом историческом обществе для поддержания в нем порядка требуется регулирование с помощью социальных норм, так называемое социальное регулирование. Регулировать - значит направлять поведение людей, их групп и всего общества, вводить их деятельность в определенные рамки. Различают два вида социального регулирования - индивидуальное (упорядочение поведения конкретного лица, в конкретном случае) и нормативное (упорядочение поведения людей с помощью общих правил - образцов, моделей, распространяющихся на всех, на все подобные случаи). Появление нормативного социального регулирования послужило качественным толчком к становлению (возникновению и развитию) права.

В первобытном обществе нормативным социальным регулятором были нормы - обычаи - правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократного повторения в течение длительного времени. Согласно словаря русского языка С.И.Ожегова «Обычай - общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения» 1 . Обычное право - система норм, опирающихся на обычай.

Нормы - обычаи были основаны на естественно - природной необходимости и имели значение для всех сторон жизни общины, рода, племени, для регламентации хозяйственной жизни и быта, семейных и иных взаимоотношений членов рода, первобытной морали, религиозно - ритуальной деятельности. Их целью было поддержание и сохранение кровнородственной семьи. Это были «мононормы », то есть нерасчлененные, единые нормы. В них переплетались самые разнообразные элементы: морали, религии, правовых начал.

Мононормы не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентируя их деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представляли собой оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, поскольку первобытный индивид не имел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода.

Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородности все более самостоятельное значение приобретают права. Возникновение мононорм было свидетельством выхода человека из животного царства в человеческое сообщество, движущееся по пути прогресса.

В условиях общественной собственности и коллективного производства, совместного решения общих дел, не отдаленности индивида от коллектива в качестве автономной личности, обычаи не воспринимались людьми как противоречащие их личным интересам. Эти неписаные правила поведения соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям норм - обычаев применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом (смертная казнь, изгнание из рода или племени и другое).

В первобытном обществе преобладало такое средство охраны обычая, как «табу » - обязательный и непререкаемый запрет (например, запрет под страхом тягчайших наказаний кровнородственных браков). Кроме запретов, возникли такие способы регулирования, как дозволение и позитивное обязательство.

Дозволения имели место в случаях определения видов животных и времени охоты на них, видов растений и сроков сбора их плодов, пользования той или иной территорией, источниками воды и др.

Позитивное обязательство имело целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров, изготовления орудий и др.

Нормативные обобщения (запреты, дозволения, позитивные обязательства), ставшие обычными способами регулирования первобытнообщинной жизни, - истоки формирования права.

Процесс возникновения государства и права протекал при их взаимном влиянии друг на друга и вызван был одними и теми же причинами:

1. Потребностями экономических отношений, которые складывались при наличии частной собственности, разделения труда, товарного производства и обращения, необходимостью закрепления экономического статуса товаровладельцев, обеспечения для них устойчивых и гарантированных экономических связей, условий для экономической самостоятельности;

2. Необходимостью поддерживать стабильность и порядок в обществе в условиях углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов;

3. Организацией публичной власти, отделенной от населения и способной санкционировать обычаи, устанавливать юридические нормы и обеспечивать проведение их в жизнь;

4. Превращением человека в относительно самостоятельного индивида. Нельзя искать право там, где нет разделения коллектива (рода, племени) на отдельных субъектов, где индивид не выделен как личность, осознающая возможности (свободы), которые складываются в процессе развития общества.

Таким образом, возникновение права было связано с:

1. Качественным усложнением производства, политической и духовной жизни общества;

2. Обособлением личности как участника общественных отношений со своими притязаниями на автономность существования (социальную свободу);

3. Формированием государства, которому потребовался новый нормативный социальный регулятор, способный выполнить такие задачи как, обеспечение функционирования общества как целостного организма более высокого порядка, чем первобытное общество, поддержания в нем порядка и стабильности.

Кроме этого закрепить и обеспечить индивидуальную свободу автономной личности. Выполнить такие задачи было не под силу нормативным регуляторам первобытнообщинного строя - нормам-обычаям . Эту роль взяло на себя формирующееся юридическое право , определяющей чертой которого стала государственное принуждение.

1. Понятие правового обычая.

Для раскрытия темы данной работы необходимо последовательно раскрыть ряд понятий и определений присущих теории государства и права.

Понятие «источник права » существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значения термина «источник », то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения.

Наряду с этим источником права следует также признать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и так далее. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

Обычно в теории называют четыре вида источников права : нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.

Наиболее древней формой права является правовой обычай, то есть правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов.

Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, не правовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде).

Необходимо отобразить соотношение права и обычаев. Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс, в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки - мощное средство формирования менталитета личности. Не зря существует поговорка, что привычка - вторая натура.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста, рамадана). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и так далее), как говорится «Традиции обязывают...».

В юридической науке обычаи подразделяются на правовые (обычное право ) и неправовые , или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.

Например, в п.1 ст.19 ГК РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая» 2 .

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права.

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев .

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, то есть применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права.

Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай - обычай, санкционированный государством. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации: если не сработает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами: - путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю); - использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения.

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Михайленко Нафисет Мурадиновна. Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексного исследования (на примере правовой традиции народов Северного Кавказа) : диссертация... кандидата юридических наук: 12.00.01 / Михайленко Нафисет Мурадиновна; [Место защиты: ГОУВПО "Кубанский государственный университет"].- Краснодар, 2009.- 190 с.: ил.

Введение

1.1 Современные подходы к пониманию термина «источник права» 22

1.2 Понятие и виды источников права в условиях глобализации 31

1.3 Значение и роль правового обычая и закона в правовых системах современности 45

ГЛАВА 2. Правовой обычай в системе источников права

2.1 Исторический генезис и современное развитие правового обычая 59

2.2 Место и значение правоюго обычая в системе источников права 87

ГЛАВА 3. Роль правового обычая в регулировании общественных отношений на северном кавказе

3.1 Соотношение с моралью на примере норм обычного права народов Северного Кавказа (ХГХ в. - начало XX в) 110

3.2 Соотношение правоюго обьная с законом в регулировании общественных отношений на примере обычного права народов Северного Кавказа (ХГХ в. -начало XX в.)

Заключение 171

Список литературы 176

Введение к работе

Актуальность темы исследования определяется глобальными историческими, политическими и правовыми изменениями, происходящими в последние десятилетия в разнообразных сферах жизни мирового сообщества, частью которого является и российская правовая система

Наибольшую актуальность и значимость в новых условиях приобретают задачи выбора дальнейших путей развития правовой системы России, что не только предполагает решение ряда государственно-правовых проблем, но и предопределяет необходимость научного анализа правовых явлений в их взаимосвязи и единстве. В их числе и вопрос о действующей системе источников права, более конкретной проблемой которого является роль и значение правового обычая, его соотношение и взаимодействие с моралью и законом.

Представляется, что обоснованных результатов, обладающих высокой степенью научной новизны, можно достичь при решении обозначенных вопросов, путем исследования сущности правового обычая как социального регулятора и его взаимодействия в этом качестве с законом и моралью на примере обычного права народов Северного Кавказа. Такой путь исследования целесообразен и перспективен по ряду причин.

Во-первых, формирование обычного права на Северном Кавказе - многовековой исторический процесс, характеризующийся особенностями социального развития северо-кавказских народов, а также имеющий определенную специфику, обусловленную влиянием мусульманской религии, права и российского законодательства

Во-вторых, рассматривая роль правового обычая в праве народов Северного Кавказа и изменение этой роли под влиянием как внутренних, так и внешних условий, определенным фактом включения в ХГХ веке Северного Кавказа в административное подчинение Российской империи и в правовую систему России можно сделать вывод, что в XIX веке взаимосвязанность обычного права и законодательства была более

тесной, XX век характеризуется серьезными диспропорциями в соотношении обычного права и закона.

В-третьих, начало XXI в. определяется наличием неопровержимых фактов широкого и повсеместного неформального применения обычного права значительной частью населения республик Северного Кавказа для урегулирования последствий многих преступлений, а также в семейных спорах и конфликтах. Таким образом, в регионах Северного Кавказа, входящих в состав Российской Федерации, правовой обычай неофициально продолжает регулировать общественные отношения, целиком или частично, находящиеся вне контроля государства. Анализ применения обычного права у разных народов показывает, что обычное право и сегодня сохраняет достаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто наряду, а в некоторых случаях и в протиювес, нфмативно-правовьім актам государства.

Генезис правового обьиая тесно связан с традиционными нормами морали, исторически сложившимися в обществе. Порой эта связь настолько тесна, что не всегда удается провести четкую грань между обычно-правовыми нормами и нормами морали, что говорит о своеобразности формы права, объединяющей как правовое, так и моральное начало. Действие норм правового обычая обусловлено, в первую очередь, соответствием их содержания определенным в этом обществе моральным установлениям.

Следует полностью согласиться с мнением тех ученых, которые полагают, что современное реформирование российского законодательства должно происходить с учетом более широкого и активного закрепления с помощью обычно-правовых норм, национальной культуры и религии каждого этноса без ущемления прав других этносообществ, проживающих на определенной территории. Исследование правовых обычаев народов Северного Кавказа, позволит выявить закономерности правового

1 Обычное право в России [Текст] / Под ред. Г.В. Мальцева, Д.Ю. Шапсугова. - Ростов-на-Дону,

1999.-С. 250. 2

Баранов П.П., Овчинников А.И. Правовая этнология - современное самостоятельное

направление в отечественной юридической науке [Текст] / П.П. Баранов, А.И. Овчинников // Философия

права. - 2002. -№ 2. - С.5-15.

развития их нормативно-правовой культуры, а так же определить специфику взаимодействия и соотношения правового обычая и закона как социальных регуляторов.

На первый взгляд, может показаться странной связь между современным значением правового обычая и закона в условиях глобализации в XXI веке и значением правового обычая и закона в ХГХ - начале XX века у народов Северного Кавказа. Однако, исследование последнего выявляет глубинную сущность и истоки тех процессов," которые происходят сегодня.

Во-первых, современная конвергенция правовых систем возможна только по той причине, что существует некая общецивилизационная правовая культура, сформировавшаяся на основе правовых обычаев, некогда существовавших у различных народов.

Во-вторых, существующая в каждом государстве национальная правовая система, будет эффективна только в том* случае, если она будет строиться с учетом правового "Менталитета, правовой культуры и правосознания народа, истоки которых находятся в правовых обычаях, существующих издревле.-

В-третьих, сближение различных правовых систем путем заимствования институтов и норм друг друга будет возможным только в случае их соответствия национальному правосознанию и правовой культуре, постичь которые без знания обычного права не представляется возможным.

В-четвертых, именно правовые обычаи не позволят национальной правовой системе утратить свою самобьгшость, ицдивидуальность в рамках общемировых процессов универсализации и подведении всех под общий знаменатель.

Особенно важно обратиться к данному источнику права в условиях глобализации и правовой конвергенции правовых систем современности, когда стираются многие границы и различия, в том числе и напиональнсъкультурные, что является не всегда верным и плодотворным. Чуждые правовой системе, национальной специфике государства и права в целом, нормы и институты гшостранного права не находят понимания в национальном правовом сознании и, соответственно, если не наносят вред, то абсолютно бесполезны.

В погоне за объединением и универсализацией законодательных и правовых систем национальных государств, важно не утратить главную ахлавляющую права и закона: обусловленный историко-культурным происхождением и развитием государства и права, менталитет народа, его правовую культуру и самобьпность, то есть те аспекты, которые придают культурно-национальную специфику каждому государству и его правовой системе.

Только близкое к культуре, менталитету, ожиданиям народа право будет находить отклик в сознании членов общества и, соответственно, вьшолнятъся на практике.

Это, возможно, некий идеал, но в массиве современного законодательства реально может содержаться определенная часть нормативно-правовых актов, отвечающих таким условиям. И как раз в создании этого, неоценимую роль играет правовой обычай и обычное право.

Очевидно, что творческое исследование обозначенных вопросов с учетом требований времени, возможно лишь на основе верного понимания правового обычая, в неразрывной связи с выявлением и обоснованием его научного понятия. Правильное представление о различии терминов «обычай», «мораль», «правовой обычай», «закон», «обычное право» имеет принципиальное значение для дальнейшего исследования вопросов развития источников российского права

При всем том, что проблематика исследования правового обычая и обычного права, привлекала и привлекает пристальное внимание историков и правоведов, юридическая мысль и дореволюционных, и современных ученых еще не охватила своим вниманием все аспекты историко-культурного и теоретжо-правового развития правового обычая. Кроме того, правовая система изменяется под влиянием как внутренних, так и внешних факторов развития, вместе с ней изменяется и совершенствуется система источников права, их взаимодействие, что содержит в себе еще много неизученных граней. В связи с этим, представляется необходимым продолжить и углубить существующие исследования, осмыслить имеющиеся проблемы в современном правовом контексте с более широких нравственных, культурных и антропологических позиций.

Именно это и обусловило выбор темы и аспектов настоящего исследования.

Степень научной разработанности темы. Проблематика исследований по изучению обычного права в российской науке охватывает различные аспекты обычного права народов России. Взгляды на обычное право, его происхождение, место и роль в системе нормативного регулирования менялись по мере развития самого общества, зрелости научно-правовой мысли, различных объективных и субъективных факторов. Вопрос о месте и роли в правовой системе правового обычая рассматривался и рассматривается до настоящего времени представителями различных правовых школ. Самостоятельная роль правового обычая как источника права, его первенство перед законом особенно характерно для исторической школы права (ДИ. Мейер, СБ. Пахман, EXL Загоскин, ВЛ Сергеевич), представители которой видели в праве продукт народного сознания. Основатель психологической школы права Л.И. Петражицкий характеризовал природу обычного права, рассматривая, при этом, правовой обычай как особый, специфический вид позитивного права. Сторонники социологической концепции права (Ю.С. Гамбаров) отводят правовому обычаю преобладающую роль среди источников права, определяют способы его развития и применения законодателем, судьями, доктринами. В противоположность указанной концепции, позитивистская школа (НМ Коркунов, Е.Н. Трубецкой, ВМ Хвостов) выделяет правовому обычаю лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя.

Начало сбора сведений по обычному праву народов Северного Кавказа было поручено российским военным (К. Сталю, Кучерову, Бибикову) в первой половине ХГХв. К Сталь в своей работе «Этнографический очерк черкесского народа», затронул широкий спектр вопросов, как внутреннего устройства горской общины, так и взаимоотношений с российской администрацией. К. Сталь также касается развития системы приставства как формы управления мирными народами. В большей степени, северокавказский адат, освещался в общеисторической и этнографической литературе по Северному Кавказу. Анализ этнологов, занимавшихся изучением обычного права различных народов на рубеже ХГХ-XX веков, основывался на выявлении взаимодействия между обычным правом месгньк сообществ и правовым порядком общества в целом. Можно выделить работы русских этнографов второй половины ХГХ -

начала XX в.-ММ Ковалевского, Ф.И Леонтовича, ЕМ. Карголфа и многих других, изучавших различные аспекты обычного права народов Российской империи.

В первой половине XX в. исследования продолжались в рамках разработки традиционной для российской науки тематики: собирание, истолкование и фавнительно-историческое изучение адатов ряда народов. В юридической литературе советского периода практически не изучались содержание, реальное воздействие правовых обычаев народов Северного Кавказа на общественные отношения, причины, объективно востребовавшие те социальные потребности, которые удовлетворяются в рамках традиционно-правовых и религиозных установлений. Это связано, в первую очередь с тем, что, в советский период этнографические исследования по обычному праву представляли интерес только для истории права, так как рассматривали правовую жизнь этносов только в качестве предправовой. Так, АЛ Перщиц останавливался на проблемах происхождения предправа в пфвобыгном обществе и этничности правовой культуры в классовом обществе. Исключение составляют работы отечественного теоретика права АБ. Венгерова, которым была особенно подчеркнута регулятивная функция правового обычая. В дальнейшем роль социальных регуляторов развития общества отмечается в своих исследованиях ТВ. Кашаниной. Особый вклад в исследования по обычному праву внес известный ученый-юрист А. М. Ладыженский, разработавший программу по сбору материалов обычного права Вопрос о формировании права на территории всего Северного Кавказа до AM Ладыженского практически не являлся предметом отдельного рассмотрения в советской науке. Именно AM Ладыженский, используя историко-этнографический материал, исследовал зарождение и формирование обычного права

У современных ученых, занимающихся изучением вопросов права, большой интерес вызывает рассмотрение роли и места обычного права в правовых системах (МН. Марченко, АХ. Саидов, ЗХ Мисроков). Исследования вышеуказанных специалистов касаются изучения правового обычая как источника права в различных правовых системах мира. Проблемы понятия и изучения обычного права рассматриваются в научных работах СИ Нагих, ИЛ Бабич, С.С. Крюковой, ЛГ. Свечниковой, В.О. Бобровникова и других современных ученых. Особое внимание

вьинеуказанными учеными уделяется трактовке таких понятий как обычай и обычное право, которые в научной литературе понимаются различно, а так же изучаются структура и функции правового обычая. В современный период появилось достаточно много исследований характфизуюгцих различные институты обычного права у народов Северного Кавказа- Стоит отметить, что проблема соотношения обычного права и морали выделялась как советскими, так и российскими учеными-теоретиками права, хотя и не была темой отдельных исследований (АИ.Пфідиц, ДЖВалеев, ТВ. Мальцев, ЮЛ Семенов). В этом плане, показательной является концепция, разработанная ЕЛ. Лукашевой, которая рассматривает правовой обычай и мораль как формы общественного регулирования. Аспект влияния норм морали на формирование правового обычая рассматривается ЛР. Сюкияйненым, АЛ. Овчинниовым, Б.Г. Габисовым, ЕН. Даниловой, Б.С. Саламовым. Одно из важнейших мест в изучении обычного права и неписаных моральных кодексов адыгов занимают работы ЮМ. Кетова, К.У. Унежева.

Анализ отечественных исследований позволяет сделать вывод о том, что в большинстве они не содержат современного комплексного анализа проблемы становления и развития праююгосбьічая,егоме(лаиролив(Ювременньіхправовьіх системах, а также соотношения с моралью и законом. Как правило, авторы ограничиваются исследованием либо историко-правовых, либо отдельных теоретических аспектов проблемы, чаще всего относящихся к российской специфике, не учитывается и современный контекст развития правовых систем. Отмечая полезность и необходимость научно-исследовательских работ подобного рода, диссертант полагает необходимым проведение дальнейшего комплексного теоретико-правового и историко-правового анализа современного положения правового обычая в системе источников права России в качестве социального регулятора.

Выделенные проблемные аспекты правового обычая, его соотношения с законом и моралью позволяют определить предметную область, цели и задачи настоящей диссертационной работы.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационной работы является правовой обычай как феномен общественной жизни и правовой культуры,

применяющийся в регулировании отношений в этническом социуме параллельно с правом России в процессах динамики ее правового и государственного развития.

В качестве предмета диссертационного исследования рассматривается правовой обычай в его соотношении с моралью и законом в регулировании общественных отношений на примере права народов Северного Кавказа, исследуемый с учетом этапов генезисароссийской правовой системы.

Цели и задачи диссертационного исследования. Цели диссертационного исследования заключались, прежде всего, в теоретическом, историко-правовом и фавнительно-правовом анализе категорий «правовой обычай», «закон» и «мораль», изучении функционального назначения данных категорий, рассмотрении проблем их соотношения и взаимодействия, а также выявление специфики современной проблематики в применении правового обычая в системе источников российского права в условиях современных процессов глобализации и правовой конвергенции; анализе полученных результатов и определение перспектив данного направления исследований.

Для достижения указанных целей диссертантом были определены следующие заданы:

- теоретически осмыслить сюциально-юридическую природу источника права,
используя, при этом, различные современные подходы к пониманию и определению
термина «источник права»;

Показать тенденцию в изменении иерархии источников права в российской
правовой системе, связанную с процессами глобализации;

Определить место и значение правового обычая и закона в российской правовой системе в контексте сравнительного анализа положения этих категорий в различных правовых системах мира;

Выявить теоретико-правовое соотношение терминов «обычай», «правовой
обычай», «обычное право»;

Выделить и проанализировать этапы исторического генезиса правового обычая,
показав его особенности, связанные с экономическим и социальньм развитием
общества;

Исследовать фавнительнсмтравовой аспект соотношения правового обычая и
морали, рассматриваемых в качестве социальных регуляторов общественных
отношений;

показать изменение области применения правового обычая, связанное со степенью влияния мусульманского права;

выявить проблемы совмещения норм обычного права и российского законодательства, применявшегося на Северном Кавказе в рассматриваемый период в регулировании общественных отношений;

определить перспективы применения обычного права народами Северного Кавказа, с учетом состояния современного российского законодательства.

Хронологические рамки исследования охватывают следующие периоды:

первая половина ХГХ в. В данный период, в результате начала присоединения территорий Северного Кавказа к Российской Империи, российским правительством и его администрацией на Северном Кавказе начинает проюдиться систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих уникальную историю и характер каждого из северокавказских народов, для того, чтобы более эффективно соединить элементы российской государственности и законодательства с традициями местного самоуправления и обычного права горских народов. Целью данных мероприятий являлась защита горцев в границах положенного им правового статуса, обеспечение их местного самоуправления и возможности вести традиционный образ жизни.

вторая половина ХГХ в. - начало XX в. В середине ХГХ в. в основном, исследователи истории права обратили внимание на вопросы правового развития народов, населяющих территорию Российской Империи. Большинство авторов указывало принципиальное различие правовых обычаев этих народов и законодательства Российской Империи. В ходе реформ 60-х гг. ХГХ в. взаимодействие обычного права и действующего законодательства находилось в явном противоречии друг другу. На Северном Кавказе главной задачей русского Правительства было постепенное, без осложнения обстановки, вызванной ходом Кавказской юйны, применение правого регулирования общественных отношений горцев Северного

Кавказа, соответствующее общероссийской законодательной системе. При этом было установлено строгое разграничение компетенции адата, шариата и российских законов, с точным определением для каждого из них круга дел. В рассматриваемый период северокавказский адат и, частично, шариат приобрели характер отчетливых и формальных юридических систем, обладающих внутренними интегрирующими элементами и имеющих склонность и способность со временем развиваться. Право России, при этом, являлось законным ограничением компетентности адатного и шариатского права Вместе с тем, при рассмотрении некоторых вопросов возникновения и применения обычного права, автор работы обращается к более раннему историческому периоду, а для наиболее полного раскрытия сущности правового обычая и его значения, как регулятора общественных отношений, также рассматривается и современный период.

Современный период (середина XX - начало XXI в.). К данному периоду автор обращается:

при рассмотрении современных подходов к пониманию термина «источник права»;

при раскрытии современного понимания понятия и видов источников права в условиях глобализации;

при определении значения и роли правового обычая и закона в правовых системах современности, а также при анализе современного развития правового обычая.

Территориальные границы исследования включают пространство Северо-Западного, Северо-Восточного и Центрального Кавказа. Исследования, проюдимые в рамках данных территориальных границ, позюлили определить общие закономерности возникновения и действия обычного права, а так же выявить характерные особенности и различия применения обычно-правовьк норм в регулировании общественных отношений народов Северного Кавказа

Теоретическая основа диссертации. Теоретическую основу работы составляют труды дореволюционных и современньж исследователей, занимавшихся изучением проблем обычного права народов, входивших в состав Российского государства. При исследовании поставленных в данной работе задач были использованы четыре основные

категории источников: архивные материалы, нормативно-правовые акты, исследования по антропологаи, этнографические исследования и гтубликации. В диссертации отражены материалы, посвященные обычному праву народов Северного Кавказа, опубликованные в сборниках, издаваемых в ХЖ - начале XX в. Это - материалы по обычному праву, собранные ПС. Ефименко, ММ. Ковалевским, Ф.И. Леонтовичем, НИ Карлголфом, В А Кряжковым, ПС. Ефименко. А так же Сборник документов и статей по вопросу об образовании инородцев (1869), Сборник постановлений по Министерству народного просвещения (1875, т. 1, изд. 2), Труды Рімператорского Географического Общества (1872), Полное собрание Законов Российской Империи. Важные сведения о горских аулах помещены в Памятной книжке Кубанской области на 1874 г, изданной Кубанским областным статистическим комитетом в 1873 г.

Значительное место в источниковой базе диссертации занимают монографические исследования ХЖ в., посвященные обычному праву, это - работы ИХ. Оршанского, СВ. Пахмана, Л Гумплович, Н.П Загоскина, БА. Кистяковского, А А Леонтьева, СПНиконова Весьма информативны исследования по обычному праву, опубликованные в дореволюционной периодической печати «Русское богатство» (1883), «Журнал гражданского и уголовного права (1879 -1884), «Кавказ» (1867,1885), Известия и ученые записки Казанского университета (1895 - 1896) «Юридический вестник» (1888), «Статьи и речи» (1910).

Важные аспекты применения обычно-правовьк норм в гражданском и уголовном праве освещаются в работе Ю.С. Гамбарова «Курс гражданского права Т. 1. Общая часть» (СПб., 1911); НМ Коркунова «Лекции по общей теории права Кн. 4. Положительное праю» (1914); ДЖМейера «Русское гражданское праю. Ч. 1» (По исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г. М., 1997).

Анализ юридической мысли ХЖ в. о формах права и возможности признания правового обычая как самостоятельного источника российского законодательства, был проведен на основе изучения работ известных русских правоведов, таких как -Е.НТрубецкой, Г.Ф. Шершеневич, СВ.Пахман, ИВ.Михайловский, А.С. Лившиц, НИ Загоскин, Л. Гумплович, КИ Анненков, НО. Нерсесов.

Следующий комплекс опубликованных источников составляют историко-этнографические и антропологические исследования по обычному праву советского, постсоветского и современного периода, а именно: материалы по обычному праву собранные А М Ладыженским.

Ценные сведения по исследуемой теме содержатся в работах В.А. Кряжкова, ГВ. Мальцева, ЮН. Семенова, Я.С. Смирновой, А.И. Першица, ВВ.Авидзба, В А Авксентьева, ИЛ Бабич, В.О. Бобровникова, НН Великой, БГ. Габисова, НВ.Джавахадзе, НИ. Новиковой, З.Х. Мисрокова, Б.С. Саламова, Л.Г. Свечниковой, КУ.Унежева.

Цри освещении темы диссертантом использовались теоретические исследования по обычному праву ведущих специалистов МН Марченко, ДЖ. Валеева, АБ.Венгерова, АБ. Графского, СДЗивса, В.К. Гарданова, Т.В.Кашаниной, С.С. Малахова, ЗМ. Черниловского, ДЮ.Шапсугова,Л.Р. Сюкияйнена.

Значительное место в работе уделяется материалам опубликованных статей, рассматривающих тенденции развития теории обычного права и применения обычно-правовых норм в современном российском законодательстве. Из них можно выделить работы ВА Тишкова, НА Пьянова, ПН Баранова, АИ. Овчинникова, ЗХ Мисрокова, С. С. Крюковой, В. В. Бочарева и другие.

Мегодолопш. Методологической основой диссертации является сочетание ведущих общенаучных и частнонаучных методов. Общенаучным методом явился диалектический метод, который предполагает постижение правовых явлений с точки зрения законов диалектики. В числе использованных частнонаучных методов применялись исторический, логический, сравнительный, формально-юридический, структурно-функциональньш.

Исследование правового обычая производилось с помощью системного, исторического, сравнительно-праювого метода, а также с привлечением цивилизационного подхода, подходов социологической феноменологии, юридической и культурологической антропологии и исторической этнографии.

Диссертационное исследование базируется на принципах системности и объективности, предполагающих анализ обычного права в процессе его развития в

определенной хронологической последовательности и с учетом конкретно-исторической обстановки.

Шумная новизна заключается как в выборе и определении комплекса рассматриваемых вопросов, так и в самих аспектах и методах анализа.

Диссертация является комплексным, логически завершенным, монографическим теоретико-правовым и историко-правовым исследованием, посвященным правовому обычаю и его взаимодействию с моралью и законом.

В диссертационной работе пересмотрены некоторые господствующие в науке взгляды по поводу правового обычая.

В настоящем исследовании представлен развернутый анализ правового обычая как социального регулятора, рассматривается и обосновывается отсутствие единого определения понятия «обычное право»; устанавливаются и характеризуются периоды возникновения и развития обычного права

Так же диссертантом определяется реальное воздействие правовых обычаев на формирование общественных отношений и развитие системы права народов Северного Кавказа.

Впервые проведено глубокое исследование проблемы взаимодействия обычного права и морали как социальных регуляторов; рассмотрено влияние норм морали на возникновение, действие, изменение или прекращение действия обычно-правовых норм на примере различных институтов обычного права горцев Северного Кавказа, а также рассмотрено влияние глобализации на национальные правовые системы и роль правового обычая в этом.

Новаторство исследования заключается также и в попытке охарактеризовать неписаный адат как основной источник не только правовых, но и нравственных норм, как феномен горской соционормативной культуры, когда в рамках единой системы функционируют, при этом, активно взаимодействуя друг с другом, юридические и морально-этические нормы и установления.

В работе автором впервые обосновывается трансформация норм обычного права горцев Северного Кавказа в российское законодательством с точки зрения нормативной ценности, как традиционного регулятора общественньк отношений, носящего, также, и

моральный характер, поскольку право рассматривалось коренным населением как сущность веры и вековых традиций, что является обоснованием тенденции сохранения фактического и формального действия обычного права народов Северного Кавказа и на современном этапе развития российской правоюй системы. На основе тщательного изучения отечественной теоретико-правовой и историко-правовой литературы по исследуемым вопросам осуществлен сравнительный обзор дискуссий отечественных ученых по вопросам теоретических и конкретно-исторических аспектов правового обычая, его соотношения с законом и моралью, места и значения в системе действующих источников права.

Научная новизна заключается и в том, что, диссертантом в рамках данной работы используются источники по юридической антропологии, в отличие от предшествующих исследований по обычному праву, обращавшихся к материалам по истории и этнографии.

На защиту выносятся следующие положения:

Глобализационные процессы и их результаты, соответствующие современным тенденциям развития правовых систем, явились обоснованием к расширению и изменению существующих и появлению новых для российской правовой системы источников права. Показательным в этих изменениях является отношение позитивного права к правовым обычаям этнических сообществ. Анализ современного российского законодательства, как федерального, так и регионального уровня, позволяет сделать вывод о признании государством легитимной вшможноста регулирования определенных видов общественных отношений ссклветствующими институтами обычного права. Это свидетельствует о возрастании роли правового обычая как источника права, непосредственно отражающего правовую культуру и национальное самосознание народа, что особенно важно в условиях глобализации для сохранения национальной и культурной идентичности государств и правовых систем.

На основе данных современной юридической науки и историко-правового опыта развития правоюй системы России в диссертации сделан вывод о том, что генезис правового обьиая связан: а) с условиями становления общественных институтов; б) с

материальными условиями, обусловленными развитием производственных отношений; в) с развитием правовой культуры и формированием ментальности народов.

3. В определенные периоды развития государства и общества существует
повышенная потребность в сохранении стабильности общественной жизни. В таких
условиях в системе регуляторов должны получать распространение формы, которые в
процессе регулирования общественньтх отношений наиболее понятны и близки
субъектам ггравоотношений и тем самым способствуют упрочению социальньж
структур и отношений, являются действенным средством предотвращения
национальных конфликтов. Такую задачу более эффективно, на наш взгляд, могут
выполнять правовые обычаи, отвечающие моральным, религиозным и правовым
воззрениям индивидов в обществе, так как первоначальные правила поведения
складываются непосредственно в процессе общественных отношений. На данном этапе
эти отношения в силу лгххяоты упорядочиваются при помощи системы саморегуляции.

Именно благодаря этим свойствам правового обычая, усиливается процесс социализации индиврщов, их связь с теми структурами и формами, в границах которых проходит их жизнедеятельность.

Незаменимо и особенно целесообразно применение обычного права в регулировании общественных отношений в настоящих условиях социального конфликта в постсовєтсішх модернизирующихся государствах.

4. Особенности генезиса правовых обычаев у этносов Северного Кавказа
определяются степенью социального и экономического развития. Горские общины, в
период вхождения данных народов в состав Российской Империи, находились на
разных ступенях общественного развития, имели различные социальные институтьі,
общественное регулирование осуществлялось только путем применения обычно-
правовых и религаозных норм. Возникновение обычного права на Северном Кавказе
было обусловлено совокупностью определенных социальных, экономических, духовно-
культурных предпосылок для каждого северокавказского народа, что подтверждается
анализом источников обычного права и материалами историко-этнографических
исследований общественного быта горцев.

5. Формирование, действие, отмена или изменение действия правового обычая у
народов Северного Кавказа происходило в (юответствии с определенными принципами
нравственности и нормами морали, которые были присущи конкретному обществу в
определенный исторический период развития.

У этносов Северного Кавказа правовой обычай, выступая в качестве социального регулятора, сочетает в себе моральные требования, предъявляемые обществом к поведению людей, выступает в организационном единстве с нормами морали как в доклассовом, так и в классовом обществе, являясь при этом своеобразной формой права, объединяющей как правовое, так и моральное начало. Анализ соотношения норм обычного права с нормами морали этносообществ Северного Кавказа показывает, что нормы обычая и морали функционируют, активно взаимодействуя, при этом, не сливаясь, друг с другом, в рамках единой соционормативной системы. Именно на основе исследования обычного права народов Северного Кавказа, наиболее достоверно и наглядно может быть обоснована связь правового обычая и морали как социальных регуляторов.

В ХГХ в. российским правительством, его администрацией на Северном Кавказе была проведена систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих историю и ментальность каждого из северокавказских народов. Благодаря учету национальной специфики вхождение в общероссийскую правовую систему было постепенным и безболезненным. Сформированная система права на Северном Кавказе являла собой симбиоз российского законодательства, обычного права (адата) и мусульманского права (шариата), что способствовало в создавшихся условиях эффективному г^гулированию отношений этносов Северного Кавказа При этом было установлено строгое разграничение компетенции адата, шариата и российских законов, с точным определением области применения правовых норм каждого из них.

В период становления и развития советской правовой системы, наряду с другими источниками права, признавались, также, традиции и нормы обычного права. Интеграция обычного права в советское право происходила путем принятия специальных законодательных актов - постановлений, положений, декретов и узаконений о народных судах, шариатских судах в различных субъектах Северного

Кавказа. В других случаях, в этих территориальных образованиях принимался особый нормативный акт, изменявший или дополнявший общероссийский закон. Разработка и издание таких актов осмысливались как специфическая, отдельная сфера нормотворческой деятельности в РСФСР, особая часть советского законодательства, восполнявшая пробелы в праве. Таким образом, традиционное право продолжало эффективно функционировать и выполнять свою регулятивную роль в рамках совершенно иной, отличной от имперской госудагхтвенности, а именно в государстве нового - социалистического - типа, в иной правовой, экономической и политической системах. Этот факт свидетельствует о непреходящей универсальной ценности и значимости правового обычая как источника права

8. Учитывая, что традиционные регуляторы являются важным средством
правовой и социальной защиты северокавказских этносов, современное государство
Российской Федерации пошло по пути активного включения местных обычаев и
традиций в законодательную базу России. Так, на основании федерального
законодательства в республиках Северного Кавказа принят ряд документов,
регламентирующих деятельность Советов старейшин и иных общественных
объединений, осуществляющих свою деятельность на основе традиционных обычно-
правовых институтов.

9. Обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и
стабильного развития государства, составляющее одно из его качественных своеобразий.

Именно сегодня в условиях современных российских реалий возникает объективная необходимость ггринципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства Особенно это важно для государств постсоветского пространства, чьи правовые системы находятся в процессе определения дальнейших путей развития и совершенствования. С этой точки зрения, представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычное праю - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с развитием любого общества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что сформулированные в ней теоретические положения и выводы развивают и дополняют некоторые разделы общей теории государства и права, истории государства и права России. Полученные результаты могут стать определенным вкладом в научную разработку проблем источников права и могут быть использованы для дальнейшего научного анализа категории «правовой обычай», а также в теоретических исследованиях по обычному праву.

Основные положения полезны для исследователей, занимающихся изучением обычного права народов Северного Кавказа и процессов взаимодействия коренных этносов региона с Россией, их интеграции в единую правовую систему государства.

Практическая значимость диссертации определяется, во-первых, возможностью использования ее результатов при подготовке лекционных курсов, проведении семинарских и практических занятий для студентов и аспирантов по общей теории государства и права, юридической антропологии, истории государства и права России, а во-вторых, может представлять интерес для органов местного самоуправления, при разработке программ муниципального развития.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертации излагались автором и выносились на обсуждение на международных конференциях «Роль правовой культуры в процессе становления гражданского общества» (Майкоп, 28-29 апреля 2005 г.); «Россия в начале XXI века: прошлое, настоящее, будущее» (Армавир, 28-29 марта, 2006 г.); «Правовая политика Российской Федерации в условиях современного социально-экономического развития» (Гуапсе-Небуг, 12-13 октября 2007 г.); «Россия-Запад: прошлое, настоящее, перспективы развития» (Армавир 18-19 декабря 2008 г.); на международном конгрессе студентов, аспирантов и молодых ученых «Перспектива 2007» (Нальчик, 26-30 апреля 2007 г); на всероссийской научнонпрактической конференции «Проблемы экономического, социального и гуманитарного развития Северо-Кавказского региона» (ст. Оградная, 1-2 октября, 2004 г,); региональной конференции «Право и справедливость в социальной практике современной России» (Армавир, 5 декабря 2005 г), а также на годичных научных собраниях Северо-Кавказского Социального инслигута (2004-2007 гг.).

Основные теоретические выводы и положения отражены в 19 публикациях автора общим объемом 6,7 пл.

Сіруюура диссертации. Структура работы предопределяется целями и задачами, методами и логической последовательностью предпринятого диссертационного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и списка литературы.

Современные подходы к пониманию термина «источник права»

В российской правовой науке вопросам источников права традиционно уделялось значительное внимание. В русской дореволюционной литературе источники права исследовались в трудах HJVL Коркунова, ЕНТрубецкого, Г.Ф. Шершеневича и других

В советской правовой литературе уделялось достаточно большое внимание соотношению правовой нормы и источника права, а также разграничению понятий «источник права» и «форма права» (труды С.Н. Братуся, AM. Васильева, АБ. Венгерова, О А Жидкова, CJ1 Зивса, С.Ф. Кечекьянаи других).

В последующий период общетеоретические аспекты источников права исследовались в работах Р.З. Лившица, B.C. Нерсесянца, М. Н Марченко и других.

Современный период обозначен дальнейшим развитием источников права, что, в первую очередь, обусловлено глобализационными процессами, для которых; характерны кардинальные изменения государственно-правовьк форм общественной жизни3. Происходящие процессы требуют теоретического осмысления социально-юридической природы источника права, выявления основных закономерностей развития различных правовых систем, в том числе и системы формальных источников российского права. Представления об общих и особенных тенденциях необходимы для оценки современного состояния российской системы источников права. В современной российской правовой доктрине проводятся широкие дискуссии по отдельным источникам права, атакже порядку их систематизации.

В системе категорий права понятие «источник права» выполняет двойственную функцию. Так, с одной стороны, оно позволяет ограничить источники права от социальных регуляторов, которые, по сути, не являются таковыми. С другой стороны,

данное-понятие раскрывает место того или иного источника непосредственно в конкретно взятой системе источников права

Если рассматривать понятие источник права в рамках российской правовой науки, как специфическую форму теоретического мышления, то можно отметить, что содержание понятия «источник права» изменяется в зависимости от типа правопонимания, являющегося преобладающим на определенном этапе развития российского государства. При этом иерархия в системе источников российской правовой системы определяется взаимодействием различных факторов, которые составляют специфику национальной правовой, системы и оказывают влияние на развитие и изменение свойств источника права, К таким факторам можно отнести историческое, социально-культурное, правовое, политическое, экономическое и иное развитие определенного национального общества,

«Понятие «источник права» принадлежит к числу наиболее неясных в теории права формирования системы правовых норм, то есть, позитивного права»5. Такое положение обусловлено противоречивостью научных взглядов, связанных с той или иной- основой (аспекта изучения) на которой строится научное исследование. Таких аспектов можно выделить несколько, а именно:

1) источники права в материальном смысле (в качестве такой основы права ряд ученых признают материальные условия жизни общества, обуславливающих формирование того или иного источника правав правовой системе государства).

МЫ. Марченко к формированию таких условий относит экономические факторы. С точки зрения ученого, материальные факторы определенно детерминируют право, так как право и экономика между собой не только связаны, но и взаимообусловлены, как прямыми, так и обратными связями. Некоторые ученые считают такой- подход несколько ограниченным, так как, выделяя данный- аспект пониманияисточника права, следует учитывать, что «трактовка самого источника права в материальном смысле.. .имеет в своей основе сам тип правопонимания», от которого «зависит то, что мы трактуем в качестве порождающего его фактора (или факторов)»8.

2) Правосознание, юридические доктрины, философские идеи, которые легли в основу той или иной правовой системы (идеологический аспект источника права)9.

Бесспорно, что господствующие в том или ином государстве и обществе теории и концепции, составляющие правовую идеологию государства (в настоящее время особо популярной является концепция правового государства и гражданского общества), являются одними из главных в формировании права и во многом определяют позицию правотворческих органов10. В этих двух аспектах (материальном и идеологическом) при определении понятия «источник права», по замечанию А.В. Мицкевича, речь идет не об источниках, а об истоках права, так как «в.таком контексте источник - не «форма выражения», а корень, исток возникновения, укрепления и развития тех или иных норм права или даже целых правовых систем»11. 3) Источники права в формально-юридическом смысле (формы его внешнего выражения) , то есть источники права рассматриваются как «способ выражения и закрепления норм права и идей о должном или допустимом в объективной действительности» 3. Интересный подход к пониманию источников права дается ДИ Луковской и ИВ. Ломакиной в работе «Источники права в антропологической ретроспективе». «Во всех существующих классификациях, - указывается данными авторами, - от формально-юридических источников права отделяются те или иные правообразующие факторы, которые можно называть, в отличие от формально-юридических, реальными.

Исторический генезис и современное развитие правового обычая

Правовой обычай является традиционным способом регулирования общественных отношений, значение которого еще далеко не в полной мере оценено современной юридической наукой. Его роль огромна в становлении и развитии права, как специфического регулятора общественных отношений в государственно-организованном обществе.

Истоки возникновения, применения и дальнейшего развития правового обычая целесообразно рассматривать с точки зрения его исторического генезиса Такая точка зрения более всего характерна для представителей антропологической и этнографической школы права (ДЖ. Валеев, О А Пучков, ПИ. Семенов105). Именно сочетание двух методов - социально-антропологического, применяемого при изучении с бщих закономерностей развития человечества и этнографического, позволяющего рассмотреть конкретную историю отдельных народов, их происхождение, обычаи, традиции, моральные нормы, религию - поможет нам пгххшедить развитие правового обычая и, опираясь на изучение непосредственно его содержания, выделить следующие этапы генезиса: 1) возникновение и формирование коллективной общины; 2) появление специализированного учреждения судебного характера и, как следствие, формирование особой группы его хранителей106 (общинные суды, Совет старейшин); 3) формирование рода и образование родовых органов власти (военные вожди, жрецы, родовая аристократия); 4) образование и становление государства и его специальных органов (образование института монархии, переход к новым формам правового регулирования); 5) современное государство (наличие государственного аппарата, органов государственного принуждения, приоритет позитивного права). Первый этап - возникновение и формирование коллективной общины - можно условно обозначить как начало эволюции права в целом. Эволюция права, согласно замечанию американского ученого Дне. Вигмора, напоминает не движение по линии прогресса, а скорее движение (сдвиги и перемены) только в абстрактных характеристиках правового поведения. Описание правового поведения может включать причинночшедственные объяснения (по схеме: причина и ее последствия), однако, как выясняется в ходе исторического изучения, перемены в описаниях законопослушного поведения состоят в переходе от менее абстрактных к более абстрактным описаниям. Такому описанию благоприятствует фактор постоянства в законопослушном поведении, который обнаруживается у самых разных народов на протяжении определенных эпох и фиксируется различными правовыми школами в тех или иных правовых системах - в системе вавилонского, египетского, греческого, японского, европейского, германского или славянского права. Согласно обобщению самого Вигмора, эволюция права ітроисходит в отедующих направлениях: от судейского правотворчества к стадии законодательной деятельности, от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной.

Возникновение правовых обьиаев и «переход от одной формы зрелости к другой являются инновационной деятельности отдельных структурных единиц социума и могут быть описаны формулой «вызов-ответ»». Этапы эволюции обычного права выделяются «в ссклветствии с этапами эюлюции человечества»1 9.

Изначально правовой обычай формируется из простых обьиаев, возникших в период становления древних обществ в результате обвыкания, привыкания людей к совершению сходных (аналогичных) действий в сходных (аналогичных) ситуациях. Известный немецкий ученый Л Гумплович писал, о том, что действие человека, производимое в начале лишь в силу необходимости или «под давлением власти, .. .в последствии становиться у него уже обычным образом действия и нормальным перенесением такого давления, если необходимость эта постоянно повторяется, если сила эта воздействует на него в течение продолжительного времени» . Простые обычаи, образованные как одна из форм общественного сознания и выражающие явления, происходящие в процессе развития этих форм, распространяются чаще всего на нравственные воззрения и семейно-бьгговьте отношения конкретной нации или местности, то есть обычаи носили локальный характер, сфера их действий распространялась на одну какую-либо этническую группу.

Оседлый образ жизни спскюбствовал формированию традиционного уклада, к выявлению порядка обыденных привычек, которые превращались в нормативные установления и принимали характер обычая. «В эпоху мезолита, - пишет И. А. Честнов, -«только что» появившийся-человек существовал локальными общинами охотников и собирателей, основанных на принципе уравнительности (эгалитарности). Органами управления локальных общин являлись вождь.. .собрание общинников.. .и совет старейшин, к которым добавляются шаманы (жрецы). Первичные социальные нормы закрепляют структуру (распределение ролей) таких групп, обеспечивали их воспроизводство и конкуренцию с другими группами, а также адаптацию к природным условиям. Для них же было характерно резкое противопоставление «мы» - «они», то есть обеспечение конкурентоспособности в основном" с другими представителями - палеоантропами. Именно в борьбе с ними наши предки - кроманьонцы совершенствовали как технические, так и социальные нормы, обеспечивающие сплоченность, коллективизм»111.

ДГ. Грязнов связывает происхождение обычая с «обусловлено существующей в обществе объективной потребностью в упорядочении каким-либо правилом той области общественных отношений, где в последующем будет применяться этот обычай» 12. Соблюдение обычаев осуществлялось в результате выработанной привычки, естественной потребности человека в определенной манере поведения, очерченной рамками этого обычая; становится естественным желанием и потребностью вести себя так, как это предписывается обычаем 3.

Место и значение правоюго обычая в системе источников права

В современной теории права проблема становления и эволюции правовых установлений, роли обычного права в функционировании правовой системы, его места в системе источников права является одной из наименее разработанной. В рамках данной проблемы в последнее время ведутся многочисленные дискуссии, связанные с наличием множества мнений, подходов и концепций. Включение данных этнологии, антропологии в юридическую науку, отход от существующих стереотипов становится характерной тенденцией. Особый интерес вьвьшает определение таких понятий как «обычай», «правовой обычай», обычное право», которые чаще всего употребляются в различных, иногда кардинально противоположных смыслах. Такое положение определяется тем, что в первую очередь, такие обычаи, как обычаи делового оборота и обыкновения в цивилистике, международные правовые обычаи, довольно различны. Все это, по сути, приводит к тому, что исследователю довольно сложно разобраться в таком множестве различных подходов и определений понятий.

Во-вторых, сам термин «право» предполагает существование государства, в границах которого оно действует. При этом сфера действия обычного права в этом случае должна ограничиваться переходным периодом от родового строя к раннегосударственньїм организациям, то есть когда становление государства только начинается. Все это вызывает множество несоответствий при исследовании данной проблемы. Рассмотрим данный вопрос более подробно.

Известное совершенством правовых форм и четкостью формулировок классическое римское право, весьма активно обращалось к обычаям догосударственного общества, которые в дальнейшем были, как частично переработаны в закон, а так же частично, без существенных изменений, вошли в первые сборники правовых норм. Такое же положение наблюдалось и в Древней Греции, где говестные законы Драконга так же базировались на нормах обычного права. Учитывали обычай и многие законодательные акты иных обществ. Но, фаісгически, научная основа понятия «обычай», условий его возникновения и действия была заложена намного позднее исследованиями представителей исторической школы права, которые выводили возникновение права из народного правосознания; авторами, определявшими обычай, как основу древних законов и кодексов; основой обычного права, базировавшегося на обычаях, получивших в дальнейшем научную форму179; исследованиями отечественных цивилистов и историков праваь. Практически все они исходили из того тезиса, что обычаи, играющие в древности превалирующую роль в урегулировании общественных отношений, в дальнейшем продолжают свое действие, являясь при этом той основой, на которой складываются юридические отношения и нормативная система ранних обществ. Обозначая действие обычая, некоторые авторы уже выделяли его свойства: обязательность, религиозное значение, зтничность и консервативность181, что поддерживается и современными исследователями.

Историческая школа права возникновение правового обычая связывала с потребностями народной жизни. Так, согласно концепции Пухты и Савиньи, именно правовой обычай должен был играть превалирующую роль при создании новых правовых норм; роль законодателя ими сводилась лишь к тому, чтобы устранять неизбежные противоречия, встречающиеся в обычном праве. Однако такая позиция нам представляется довольно противоречивой. Безусловно, правовое обычаи и основанное на них обычное право могут регулировать общественные отношения, сложившиеся в догосударственном обществе; однако, при таком подходе, невозможно говорить о роли государства, сведя ее к чисто полицейской функции, а роль законодателя, как уже было указано выше, сведена лишь к устранению имеющихся противоречий. Русский мыслитель EJHL Трубецкой, рассматривая роль обычного права в регулировании общественных отношений, показывает, что данный подход был достаточно полно опровергнут еще Иерингом, доказавшим, что «замена обычая писаным законом является одним из важных завоеваний цивилизации... верно, что

отличительными чертами обычая является гибкость, способность легко приспособляться к условиям действительной жизни; но верно также и то, что черты, характеризующие закон, - твердость, определенность, точность и устойчивость - имеют для права несравненно более важное значение» .

Д И. Мейер высоко полагал значение правового обычая как источника права, тем самым, вступая в противоречие с позитивными указаниями законов, определявшими единственным источником права только- акты- верховной власти. По утверждению ученого, законодательная власть не может прямо устранить действия обычного права. Конечно, если законодательная- власть откажет ему в силе, оно не будет иметь применения к случаям, подлежащим рассмотрению органов общественной власти, но только к этим случаям»185.

С. В. Пахман относил народный (правовой) обычай к- источникам права, совместно с законодательством и судебной практикой: По его мнению, «народные обычаи важны именно в том смысле, что в них могут оказаться начала, весьма пригодные для гражданского уложения» . Кроме того, ученый рассматривал правовой обычай не только как источник права, но и как источник юридической науки в целом. Он писал: «Обычные начала юридического быта должны входить в самую науку гражданского права. Давно уже отброшен взгляд на науку права, как на систему одних положительных законов: на каком бы уровне ни стояли воззрения, выражающиеся-в народных обычаях, не могут быть они чужды научному исследованию, т.к. наука не сшдаетяшенгм.аизучаетих»1 7.

Соотношение с моралью на примере норм обычного права народов Северного Кавказа (ХГХ в. - начало XX в)

Правовой обычай формируется, действует и изменяется в соответствии с принципами нравственности и нормами морали. Первоначально нормы обычая не выделялись из норм морали, этики и часто носили сакральный характер. Поэтому нормы обычного права в глазах члена общества обладали непререкаемым авторитетом и отвечали представлениям о высшей справедливости. Каждый считал нужным жить так, как жили его предки. Если же в результате развития общественных отношений какая-либо норма утрачивала свой авторитет, она переставала применяться и заменялась новой. Таким образом, обычное право постоянно находилось в развитии, менялись «времена и нравы»-менялись и правовые обычаи.

По словам современного исследователя А.И. Порошкова, «обращение к такому.. .явлению в праве, как юридический обычай, заставляет вернуться к общей мысли о том, что право - далеко не единственный из существующих регуляторов социальных отношений.. .проблема обособления норм права в системе прочих социальных регуляторов рассматривается традиционно сквозь призму их соотношения с моральными правилами и религиозными нормами» 2б5.

Сущность социальной нормативности лежит в основе исследования проблемы взаимодействия правового обычая и морали, религиозных предписаний. Нормативная структура является одним из важнейших признаков правовой и моральной систем, религии, поэтому рассмотрение социальной природы нормативности будет способствовать раскрытию как общего, присущего обычному праву, религии и морали, так и специфики каждого из данных социальных регуляторов. Каждая социальная норма защищает определенную правовую ценность. «Общество никогда не поймет правовьтх норм чуждой ему правовой культуры, если в них отсутствуют присущие ему ценности. И сколько бы законодатель не объяснял значимость для жизни этого общества данной союкупности норм, пока ценности, лежащие в основе этих норм не станут значимыми, затрагивающими глубокие пласты сознания людей, руководствоваться в своих, действиях, мыслить ими никто не будет»267.

Учитывая социальную действительность, сложившуюся на Северном Кавказе, изучение этнического опыта и правовой жизни горских народов представляется очень важным. Без знания особенностей социальной культуры и правового менталитета народа, история их сформирования, невозможно составить полноценное впечатление об их сфуктурно-функциональной ценности2 8. Существование социальной культуры и правового менталитета невозможно вне рамок какой-либо социальной группы или общества, в которых они были сформированы.

Народы Северного Кавказа обладают достаточно сложной и разнообразной структурой верований и обычаев. Одной из особенностей этнических сообществ Северного Кавказа, является, то, что, несмотря на распространение монотеистических религий, их верования носили синкретический характер, сохраняя традиционные языческие представления. Сложность исторического развития народов Северного Кавказа, сформировало их своеобразную идеологию, что нашло свое отражение в разнообразии религиозных представлениях. Этому факту имеется множество подтверждений. Даже намного раньше утвердившийся в Дагестане ислам, не смог полностью заменить языческий политеизм. Особое место в этих культах повсеместно занимало поклонение природе-солнцу, горам, камням, деревьям, а так же умершим, по представлениям горцев, оказывающих влияние и незримо сопровождающих живых.

Северный Кавказ находится на стыке двух миров - христианского и мусульманского, и не удивительно, что обе эти религии доюльно рано проникли в регион. І еретинский князь Давид, плененный осетинами (конец ХУШ в.), после освобождения говорил о верованиях горцев: «Они не крестятся и крещения не приемлют, равно и детей своих к тому не приводят, а поклоняются они козловой коже, которую почитают на место Ильи пророка и ей молятся». Через 100 лет после этого ученый Мерцбахер писал: «По имени и по известным наружным обычаям и обрядам осетины отчасти магометане, в преобладающем числе-христиане. В действительности, как и в их нравах, так и в религиозных проявлениях продолжают господствовать древнеязыческие обряды, указывающие на прежний элементарный культ и не забытые еще и по введении впоследствии христианства и ислама, только в последнее время распространяется с большим успехом православие». Учитывая данные свидетельства, современный ученый ИС. Агеева, делает вывод, «что осетины не всегда в точности следовали обрядам и правилам своей веры. Все было перемешано и перепутано. Так, христиане исполняли многие языческие обряды на свадьбах и похоронах, брили, подобно мусульманам, голову и совершали омовение. Зато мусульмане ели свинину и пили вино, смеясь над своими обрядами. Язычники же во многом следовали христианским установлениям» . По свидетельству С.А. Ляушевой, у адыгов «.. .христианство было приспособлено к местным условиям и получило своеобразное развитие, будучи включенным в рамки первобытных верований. Не вступая в конфликт с политеизмом адыгов, христианские догмы были восприняты как естественное продолжение традиционных народных верований. Христианство укрепилось здесь не на уровне догматического учения, а на уровне обрядности. Внешняя сторона богослужения действовала на воображение адыгов, но это совершенно не коснулось их нравственных понятий и внутренней жизни, основанных на принципах адыгагьэ» . В.А. Кузнецов подчеркивает, что «ни христианство, ни ислам не смогли в течение веков подавить традиционные языческие верования горцев Северного Кавказа, которые в той или иной форме в зависимости от местных условий сохранялись и продолжают функционировать до сих пор, демонстрируя зачастую весьма интересный и еще плохо изученный идеологический синкретизм. Эта феноменальная устойчивость культов, обрядов, обычаев, очевидно, может быть характерной чертой этнопсихологии народов Кавказа»271.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.

Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".

В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и по этому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.

На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская).

Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.

Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.

дипломная работа

2.1 ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ И ЕГО МЕСТО В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства. Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой.

Обычай - один из древнейших социальных регуляторов. Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно- правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.).

Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы.

Правовые обычаи существовали до появления закона. Правовые обычаи обязывали людей «во всей истории человечества». До законодательства Хаммураби существовали правовые обычаи; они управляли жизнью людей: все должны были вести себя согласно нормам, которые привыкли соблюдать. Эти нормы называются «общие правовые обычаи» - custom.

Представители теории права определяют правовой обычай как устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило общественного поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовой обычай есть результат наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или «народом».

Обычаи играют существенную роль в регулировании различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс является постоянным, он продолжается и сейчас, так как право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций Малова, О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис… к.ю.н. - Екатеринбург, 2001. - С. 6. .

Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившееся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений. Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно Молчанов, И.В. Обычай в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». - Екатеринбург, 2006. - С. 13. .

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые (общегражданские). Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008). говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис… к.ю.н. - СПб., 2004. - С. 11. .

Правовой обычай является наиболее древним источником (формой) права. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

1. носят локальный характер;

2. тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

3. их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

4. их применение обеспечивается санкцией государства; 5. отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики Муравский, В.А. Санкционированные источники российского права. - Екатеринбург, 1993. - С. 33. .

Что касается восприятия правового обычая российским законодателем, то последний особо выделяет правовые обычаи в сфере гражданско-правовых отношений, называя их обычаями делового оборота.

В ст. 5 ГК РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В Законе особо оговаривается, что обычаи делового оборота, противоречащие «обязательным для участников соответствующего отношения положения законодательства или договору», не применяются.

В ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999) (ред. от 14.07.2008). .

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

Однако по мере развития общества и укрепления государственности, правовой обычай постепенно утрачивал свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь на периферию правового регулирования централизованно изданными актами государства. В настоящее время обычай используется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования.

Постепенное уменьшение роли обычая в правовом регулировании обусловлено рядом факторов. Главная причина состоит в том, что обычай, в силу своих особенностей, оказался малоэффективной формой права в условиях быстро развивающегося, динамичного общества.

Обычай, весьма, консервативная форма права. Он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на длительное использование в относительно устойчивой и неизменной системе отношений. Наиболее естественной средой обычного права является традиционное общество, с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях обычай объективно становится архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняется иными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).

На определенном этапе развития общества обычно-правовое регулирование вступает в противоречие с общей тенденцией усиления государственной власти и свойственной ей централизацией правотворческих функций. Известно, что обычай, в известные исторические периоды развития разных народов, не только соперничали пои своей юридической силе с установлениями государственной власти, но и ставились выше последних. Издавая тот или иной нормативный акт, государству часто приходилось обосновывать его «законность», апеллируя к вековым традициям и обычаям своего народа. Такая ситуация противоречила притязаниям государственной власти на безусловный авторитет в правовой сфере постепенно была преодолена в пользу последней.

Важной особенностью обычая является так же его локальный характер. Каждая более или менее устойчивая социальная общность (нация, народность, сословие и т.п.) исторически вырабатывает свои обычаи. В них выражаются особенности ее быта, культуры, истории и тому подобное своеобразие. Учитывая это, обычай не всегда пригоден служить всеобщей нормой поведения в государстве, объединяющим в пределах своей территории самые разнообразные культурно-этнические, религиозно-конфессиональные и иные группы населения. Даже в современном обществе нередки случаи, когда государство, признавая юридическое значение за определенными обычаями, вольно или невольно стимулирует негативное отношение к ним со стороны тех социальных групп, которые такие обычаи не разделяют. Это лишний раз говорит о том, что обычное регулирование глубоко укоренено в психологии и культуре того или иного народа и государство должно использовать его весьма осторожно и грамотно.

В некоторых случаях сложившиеся в той или иной социальной среде обычаи вступают в прямое противоречие с правовой политикой государства. Например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести и т.д. Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает в качестве юридически значимых, но и принимает меры, направленные на их искоренение.

Вместе с тем правовые обычаи и сегодня продолжают играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования предусмотрена, в частности, гражданским и семейным законодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официальная дефиниция обычая делового обычая, как одного из источников гражданского права. Обычаем делового оборота, согласно указанной статье, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако юридическое значение признается не за любыми обычаями делового оборота, а лишь за теми, которые не противоречат обязательным для участников соответствующего положения законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).

Использует гражданское законодательство и понятие национального обычая. В соответствии со статьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под свои именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Близкое по смыслу положение закреплено и статьей 58 Семейного кодекса Российской Федерации Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 08.12.1995) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008). , определяющей право ребенка на имя, отчество и фамилию. В части 2 статьи указывается: «Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». Правовые обычаи используются и в торговом праве, например, при определении сроков погрузки судна, если такие сроки не были установлены соглашением сторон.

Таким образом, правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования на территории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.

Исследование нормативно-правового акта как источника права

Согласно сложившейся в юридической литературе доктрине доминирующую роль в системе источников права, впрочем, как и в системе других частей права, играют конституции, точнее, конституционные акты...

Источники гражданского права

1. Источники права как объект исследования 1.1 Понятие и сущность источников права Ключевая категория гражданского права, да и правоведения в целом, «источник права» является одной из самых дискуссионных...

Источники гражданского права

Общепризнанные принципы и нормы международного права давно признаны частью правой системы России сначала в Конституции РФ (в 1993 г.), а вслед за ней и Гражданским кодексом РФ (в 1994 г.)...

Источники налогового права

Источники права установлены и прямо обозначены Конституцией РФ: международные договоры Российской Федерации; федеральные конституционные законы; федеральные законы; регламенты палат Федерального Собрания; постановления Совета Федерации и...

Источники трудового права

Конституция РФ установила приоритет международного законодательства перед национальным. Так, согласно ч.4 ст...

Место закона в системе источников конституционного права

Система нормативных правовых актов, являющихся источниками конституционного права, многообразна и включает в себя несколько их видов. Источниками конституционного права РФ служат правовые нормативные акты, т.е. такие акты...

Место коллективного договора в системе источников трудового права

Источники трудового права различаются по тем юридическим формам, в которых воплощаются общеобязательные нормы или иные установления, издаваемые от имени государства. Другими словами...

Обычаи делового оборота и иные обычаи и их роль в регулировании предпринимательских отношений

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того...

Ведущую позицию в регулировке разнообразных сторон жизнедеятельности коренных малочисленных народов, в том числе и народностей, проживающих на русском Севере, в нынешний период времени до сих пор занимают обычаи и традиции...

Соотношение конституционных принципов демократического государства и республиканской формы правления

Ряд ученых характеризует принципы как самостоятельный, отличный от правовых норм и институтов, элемент системы права. Следует отметить, что подход, разграничивающий конституционные нормы и конституционные принципы...

Условное осуждение в Российском праве

Условное осуждение закреплено в ст.73 УК РФ, где сказано: «Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы...

Федеральный закон как источник конституционного права

Закон - это нормативно-правовой акт, который принимается с соблюдением правил по установленной процедуре в соответствии с компетенцией законодательным органом власти (парламентом, конгрессом, верховным советом, собранием и т.д.)...