Переоформление аренды в концессионное соглашение. Уход от арендных отношений в жкх простимулируют отменой налога

Комментарий к статье 37 Федерального закона “О концессионных соглашениях”

1. Комментируемая статья предусматривает случаи, в которых концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения. К данной статье отсылает норма ч. 1 ст. 13 комментируемого Закона, указывая на изъятия из общего правила, которое установлено данной нормой и в соответствии с которым концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Комментируемая статья изложена Федеральным законом от 2 июля 2010 г. N 152-ФЗ полностью в новой редакции. В прежней редакции данной статьи указывалось лишь то, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 ст. 29 и частью 7 ст. 32 комментируемого Закона, а также в иных предусмотренных федеральным законом случаях. В отличие от данной редакции в ч. 1 комментируемой статьи в действующей редакции введено указание на случай, предусмотренный частью 2 данной статьи, а также уточнено, что без проведения конкурса концессионное соглашение заключается с концессионером, определенным решением Правительства РФ.

В части 6 ст. 29 комментируемого Закона речь идет о случае, когда конкурс по решению концедента объявлен несостоявшимся по причине того, что по истечении срока представления заявок на участие в конкурсе представлено менее двух заявок на участие в конкурсе. В указанной норме предусмотрено, что концедент вправе вскрыть конверт с единственной представленной заявкой на участие в конкурсе и рассмотреть эту заявку в установленном порядке; в случае, если заявитель и представленная им заявка на участие в конкурсе соответствуют требованиям, установленным конкурсной документацией, концедент вправе предложить такому заявителю представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации; по результатам рассмотрения представленного заявителем предложения концедент в случае, если это предложение соответствует требованиям конкурсной документации, в т.ч. критериям конкурса, принимает решение о заключении концессионного соглашения с таким заявителем. Порядок подписания концессионного соглашения при его заключении в этом случае определен в ч. 3 ст. 36 комментируемого Закона.

В части 7 ст. 32 комментируемого Закона речь идет о случае, когда конкурс по решению концедента объявлен не состоявшимся по причине того, что в конкурсную комиссию представлено менее двух конкурсных предложений или конкурсной комиссией признано соответствующими требованиям конкурсной документации, в т.ч. критериям конкурса, менее двух конкурсных предложений. Как предусмотрено в указанной норме, концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и в случае его соответствия требованиям конкурсной документации, в т.ч. критериям конкурса, принять решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении, в 30-дневный срок со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся.

2 – 3. В части 2 комментируемой статьи определены два условия, при одновременном соблюдении которых концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, которое в соответствии с комментируемым Законом может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникли на основании договора аренды:

1) объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с комментируемым Законом может быть объектом концессионного соглашения;

2) договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключен до 1 июля 2010 г.

Часть 3 комментируемой статьи устанавливает требования, которым должно удовлетворять концессионное соглашение, заключенное без проведения конкурса в соответствии с ч. 2 данной статьи:

1) срок действия концессионного соглашения не превышает срок действия договора аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения;

2) заключение концессионного соглашения не влечет за собой ухудшение положения сторон договора аренды, а также потребителей производимых арендатором товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;

3) заключаемое концессионное соглашение содержит все существенные условия концессионного соглашения, установленные статьей 10 комментируемого Закона, и обязанности концессионера, установленные статьей 8 данного Закона, в т.ч. обязанность концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и осуществлению деятельности с использованием (эксплуатацией) такого объекта;

4) заключаемое концессионное соглашение не может предусматривать уменьшение инвестиционных обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по сравнению с инвестиционными обязательствами арендатора, предусмотренными договором аренды.

Части 2 и 3 комментируемой статьи введены Федеральным законом от 2 июля 2010 г. N 152-ФЗ, одной из целей которого декларировалось обеспечение возможности трансформации договоров долгосрочной аренды в концессионные соглашения. Как отмечалось авторами проекта указанного Закона, уточняется порядок трансформации в концессионные соглашения договоров аренды, заключенных на долгосрочный период и предполагающих инвестиционные обязательства; эта мера позволит перейти к более прозрачной и сбалансированной системе отношений в сферах, где в настоящее время частные операторы работают на основании договоров аренды.

4 – 5. Федеральным законом от 7 мая 2013 г. N 103-ФЗ с 1 января 2014 г. в комментируемую статью введены части 4 и 5, предусматривающие передачу концедентом концессионеру прав владения и (или) пользования объектами, которые находятся в государственной или муниципальной собственности, без проведения торгов при исполнении концессионного соглашения, объектом которого является имущество, указанное в ч. 1.2 ст. 10 комментируемого Закона, т.е. объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В части 4 комментируемой статьи предусмотрена возможность передачи концедентом концессионеру прав владения и (или) пользования объектами, которые находятся в государственной или муниципальной собственности, без проведения торгов в случае, если выявлены технологически связанные с объектом концессионного соглашения бесхозяйные объекты теплоснабжения, бесхозяйные объекты централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющиеся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения.

Передача прав владения и (или) пользования такими объектами осуществляется в случае, если оценка стоимости таких объектов в совокупности не превышает 10% от определенной на дату заключения концессионного соглашения балансовой стоимости объекта концессионного соглашения. При этом непосредственно определено, что данное ограничение балансовой стоимости имущества, права на которое могут быть переданы без проведения торгов, распространяется на все договоры или соглашения, заключаемые правообладателем без проведения торгов и предполагающие переход прав владения и (или) пользования в отношении каждого объекта теплоснабжения и каждого объекта централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения в совокупности.

Часть 5 комментируемой статьи предусматривает возможность передачи концедентом концессионеру прав владения и (или) пользования объектами, находящимися в государственной или муниципальной собственности, без проведения торгов и без учета требований, установленных частью 4 данной статьи (т.е. вне зависимости от стоимости объектов), в случае, если выявлены технологически связанные с объектом концессионного соглашения бесхозяйные объекты теплоснабжения, бесхозяйные объекты централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющиеся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения.

Передача прав владения и (или) пользования такими объектами в указанном порядке осуществляется концессионеру, наделенному статусом единой теплоснабжающей организации, гарантирующей организации:

единая теплоснабжающая организация в системе теплоснабжения согласно п. 28 ст. 2 Федерального закона “О теплоснабжении” – это теплоснабжающая организация, которая определяется в схеме теплоснабжения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, или органом местного самоуправления на основании критериев и в порядке, которые установлены правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством РФ;

гарантирующая организация в соответствии с п. 6 ст. 2 Федерального закона “О водоснабжении и водоотведении” (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2012 г. N 318-ФЗ <138>) – это организация, осуществляющая холодное водоснабжение и (или) водоотведение, определенная решением органа местного самоуправления поселения, городского округа, которая обязана заключить договор холодного водоснабжения, договор водоотведения, единый договор холодного водоснабжения и водоотведения с любым обратившимся к ней лицом, чьи объекты подключены (технологически присоединены) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

——————————–

Предлагаем вниманию читателей обзор поправок, внесенных в Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессиях) Федеральным законом от 02.07.2010 № 152-ФЗ. Разработчики закона стремились повысить привлекательность концессионных соглашений для инвесторов. Посмотрим, удалось ли им это. Отметим, что некоторые изменения в Законе № 115-ФЗ учитывают пожелания, высказанные ранее в статье «Концессионные соглашения: факторы успеха и причины провала» (№ 2, 2008, стр. 8).

Большинство поправок вступило в силу в день официального опубликования Федерального закона № 152-ФЗ, то есть 06.07.2010 . Рассмотрим ключевые моменты.

Участие унитарного предприятия

В соответствии с объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен:
- на момент заключения соглашения находиться в собственности концедента;
- на момент передачи концессионеру быть свободным от прав третьих лиц.

Теперь эта норма дополнена и допускает, что такой объект, как системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства (), на момент заключения соглашения может принадлежать государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения. Новое правило позволит передавать в концессию имущество, закрепленное за унитарными предприятиями, а это наиболее распространенное правовое положение объектов коммунальной инфраструктуры.

Обращаем внимание, что нахождение имущества у унитарного предприятия допускается на момент заключения соглашения. А выше оговорено, что на момент передачи имущество должно быть свободно от прав третьих лиц. Означает ли это, что после заключения концессионного соглашения имущество следует изъять у унитарного предприятия и только после этого передавать его концессионеру? Если читать п. 4 ст. 3 Закона о концессиях буквально, получается именно так. В этом ли состоит воля законодателя?

Другие поправки не вносят ясности в вопрос. Например, ст. 5 Закона о концессиях дополнена новым п. 1.1 , который регулирует участие унитарного предприятия на стороне концедента. Итак, если объект концессионного соглашения представляет собой систему коммунальной инфраструктуры и принадлежит на праве хозяйственного ведения унитарному предприятию, то такое предприятие участвует на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществляет отдельные полномочия концедента (право унитарного предприятия выступать на стороне концедента также подтверждено новым п. 7 ст. 18 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» ). Конкретные полномочия (в том числе полномочия по передаче имущества) унитарного предприятия прописываются в самом соглашении. Далее отмечено, что унитарное предприятие передает концессионеру права владения и пользования недвижимым имуществом и подписывает соответствующие акты приема-передачи.

Получается, что унитарное предприятие может передавать имущество концессионеру. Прекращается ли в этот момент право хозяйственного ведения? В отсутствие специальных указаний нужно обратиться к общим нормам. Согласно п. 3 ст. 299 ГК РФ право хозяйственного ведения имуществом прекращается по основаниям и в порядке, предусмотренным ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами для прекращения права собственности, а также в случаях правомерного изъятия имущества у предприятия по решению собственника. В силу ст. 235 ГК РФ право собственности прекращается при отчуждении собственником своего имущества другим лицам, отказе от права собственности, гибели или уничтожении имущества и при утрате права собственности в специально оговоренных законом случаях.

Можно ли считать, что передача имущества концессионеру тождественна отчуждению собственником своего имущества другим лицам и является основанием для прекращения права хозяйственного ведения? По нашему мнению, нет, поскольку концессионеру передаются только права владения и пользования, право собственности остается у концедента. Как видим, специальных оснований для прекращения права хозяйственного ведения нет. Вместе с тем заметим, что в первоначальной редакции законопроекта, представленной в Госдуму, было предусмотрено два варианта: унитарное предприятие самостоятельно выполняет роль концедента (а значит, право хозяйственного ведения сохраняется) или же выступает на стороне концедента (тогда его право хозяйственного ведения в отношении имущества, переданного концессионеру, прекращается, причем в законопроекте были оговорены правовые последствия прекращения данного права, вплоть до банкротства унитарного предприятия).

В Федеральном законе № 152-ФЗ все указанные моменты остались за кадром. Но прекращение права хозяйственного ведения при передаче имущества концессионеру все же подразумевается, хотя бы по той причине, что объект концессионного соглашения отражается на балансе концессионера в силу прямого указания п. 16 ст. 3 Закона о концессиях . Следовательно, унитарное предприятие должно списать имущество со своего баланса. Получается, что собственник имущества (концедент) должен самостоятельно решить вопрос об изъятии объекта концессионного соглашения из хозяйственного ведения унитарного предприятия.

Добавим, что Федеральным законом № 152-ФЗ расширены полномочия унитарного предприятия в отношении распоряжения земельным участком, находящимся у него в аренде. Так, в ст. 18 Федерального закона № 161-ФЗ введен п. 6 , согласно которому унитарное предприятие вправе передать земельный участок в субаренду либо передать свои права и обязанности по договору аренды концессионеру, если использование этого участка концессионером предусмотрено концессионным соглашением.

Права концессионера как обеспечение исполнения обязательства.

Замена концессионера

Пунктом 2 ст. 5 Закона о концессиях установлен запрет на передачу в залог прав концессионера по концессионному соглашению. Однако это не означает, что права концессионера не могут выступать обеспечением исполнения обязательств концессионера в ином виде.

Конкретный случай прописан в новой редакции ст. 5 Закона о концессиях.

Итак, если объектом концессионного соглашения являются объекты коммунального хозяйства (перечислены в пп. 11 п. 1 ст. 4 Закона о концессиях ) и для исполнения своих обязательств по концессионному соглашению (видимо, имеются в виду запланированные суммы инвестиций в имущество) концессионер привлекает средства кредитора, то права концессионера по концессионному соглашению (в первую очередь, права пользования имуществом) могут рассматриваться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредитором. Порядок и условия такого обеспечения должны быть четко прописаны в концессионном соглашении с учетом условий Закона о концессиях. В частности, заключается трехстороннее соглашение (концессионер, концедент, кредитор), определяющее права и обязанности сторон, в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств перед кредитором. Срок данного контракта ограничен сроком действия концессионного соглашения. Приведенные положения содержатся в новом п. 4 ст. 5 Закона о концессиях.

В этой же статье появился п. 5, посвященный замене лица по концессионному соглашению в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором. Схема реализации обеспечения исполнения обязательств концессионера проста: проводится конкурс по отбору нового концессионера, который в числе прочего обязан уплатить долги первоначального концессионера (а точнее, взять на себя исполнение обязательств концессионера перед кредитором). Порядок проведения конкурса в целях замены концессионера должен быть прописан в трехстороннем соглашении, о котором говорилось выше. Условия конкурсной документации должны соответствовать условиям, на которых проводился конкурс на заключение концессионного соглашения с первоначальным концессионером (с учетом фактически исполненного на момент проведения нового конкурса). Между концедентом и победителем конкурса заключается соглашение о замене лица по концессионному соглашению, с даты его заключения прекращаются права и обязанности первоначального концессионера. Добавим, что закон позволяет вносить изменения в концессионное соглашение, если новый концессионер предлагает лучшие условия по сравнению с прежним контрактом (п. 7 ст. 5 Закона о концессиях ).

Досрочное расторжение концессионного соглашения

Основанием для досрочного расторжения концессионного соглашения по решению суда могут быть существенное нарушение условий соглашения, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, а также иные предусмотренные законом или соглашением основания. Об этом сказано в п. 1 ст. 15 Закона о концессиях . В прежней редакции нормативного документа был приведен перечень случаев, когда концессионер считался существенно нарушившим условия соглашения.

Ранее мы обращали на данный момент внимание, отмечая, что это нарушает права концессионера, поскольку ГК РФ исходит из равноправия сторон договора, и называли несколько обстоятельств, которые могут быть квалифицированы как существенное нарушение условий концессионного соглашения концедентом. Теперь благодаря Федеральному закону № 152-ФЗ соответствующие поправки внесены в ст. 15 Закона о концессиях . Так, в нее введен новый п. 2.1 , в котором перечислены действия, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения концедентом. Считаем необходимым привести их дословно:
- невыполнение в установленный срок обязанности по передаче концессионеру объекта концессионного соглашения;
- передача концессионеру объекта концессионного соглашения, не соответствующего условиям концессионного соглашения (в том числе описанию, технико-экономическим показателям, назначению объекта концессионного соглашения), если такое несоответствие выявлено в течение одного года с момента подписания сторонами концессионного соглашения акта приема-передачи объекта соглашения, не могло быть выявлено при его передаче концессионеру и возникло по вине концедента;
- невыполнение принятых на себя концедентом обязательств по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.
Особо важным представляется положение нового , которым урегулирован порядок расчетов сторон при досрочном расторжении концессионного соглашения. Напомним, что ранее эта проблема не была освещена в законе и являлась одной из причин непривлекательности концессионных соглашений для частных инвесторов.

Так, в случае досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта, за исключением инвестиций, вложенных концедентом. Иначе говоря, концессионер вправе рассчитывать на возврат своих инвестиций. Примечательно, что по общему правилу (п. 5 ст. 453 ГК РФ ), если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. В нашем же случае концессионер имеет право на возврат инвестиций, даже если он сам нарушил условия соглашения и оно было расторгнуто по инициативе концедента. Порядок и срок возмещения определяются в соответствии с условиями концессионного соглашения. Причем порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения включен в состав его существенных условий (новый пп. 6.3 п. 1 ст. 10 Закона о концессиях ).

Вложение и возврат инвестиций

В целях защиты интересов инвесторов и повышения таким образом привлекательности концессионных соглашений законодатель оговорил необходимость включения в такое соглашение порядка возмещения расходов, не возмещенных концессионеру на момент окончания срока действия соглашения, а также предусмотрел возможность определения так называемых долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера. Оговоримся, что все эти нововведения (они описаны ниже в данном разделе) касаются исключительно концессионеров, которые осуществляют предусмотренную концессионным соглашением реализацию товаров, работ, услуг по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), то есть в полном объеме распространяются на организации коммунального комплекса.

В общем случае объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения является дополнительным, не обязательным условием последнего (пп. 3 п. 2 ст. 10 Закона о концессиях ). Однако для рассматриваемой нами ситуации (реализация концессионером товаров, услуг, работ по тарифам) действует специальная норма - новый п. 1.1 ст. 10 Закона о концессиях , который гласит, что наряду с существенными условиями контракт должен содержать:
- обязательства по привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта в течение всего срока действия соглашения;
- порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством о тарифном регулировании и не возмещенных ему на момент окончания срока действия соглашения.

Следует расшифровать, что согласно п. 5 ст. 10 Закона о концессиях перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций в эти объекты устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в определенном законом порядке. Примечательно, что зеркальная норма включена и в Федеральный закон от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» . Так, новым п. 3 ст. 10 данного закона среди прочего установлено, что при установлении тарифов для концессионера учитывается объем инвестиций, которые концессионер в соответствии с концессионным соглашением обязуется привлечь для финансирования инвестиционной программы. При прекращении действия соглашения концедент обеспечивает в установленные этим соглашением сроки возврат концессионеру инвестированного капитала, за исключением тех сумм, которые учтены при установлении тарифов.

Как было сказано выше, в случае досрочного расторжения договора концессионер вправе рассчитывать на возмещение своих расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Так вот, размер расходов, подлежащих возмещению, определяется в соответствии с законодательством о тарифном регулировании и с учетом расходов, уже возмещенных концессионеру на момент расторжения соглашения (п. 5 ст. 15 Закона о концессиях ).

Как видим, теперь закон допускает, что даже при прекращении концессионного соглашения в связи с истечением срока его действия не весь объем инвестиций концессионера может окупиться (несмотря на то, что суммы инвестиций принимаются в расчет при установлении тарифов). И этот невозвращенный инвестированный капитал должен быть компенсирован концедентом.

Особо отметим, что указанный объем инвестиций обусловливает размер обеспечения исполнения обязательств концессионера, которое является существенным условием концессионного соглашения в соответствии с пп. 6.1 п. 1 ст. 10 Закона о концессиях (банковская гарантия, залог депозита, страхование ответственности). Таково указание нового п. 1.1 этой же статьи (повторим, оно справедливо только в ситуации, когда концессионер реализует товары, работы, услуги по тарифам).

Долгосрочные параметры регулирования

Федеральный закон № 152-ФЗ ввел в оборот такую новую категорию, как долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера. Согласно новому п. 4 ст. 8 Федерального закона № 210-ФЗ перечень долгосрочных параметров регулирования деятельности организаций коммунального комплекса, которые могут быть установлены концессионным соглашением, определяется Правительством РФ. Органы регулирования должны устанавливать тарифы и надбавки к тарифам с использованием таких параметров, установленных в концессионном соглашении. Важно отметить, что это положение вступит в силу с 01.01.2012 (п. 2 ст. 5 Федерального закона № 152-ФЗ ). Получается, что установление тарифа с учетом долгосрочных параметров будет возможно не скоро - только в 2012 году.
Данные долгосрочные параметры:
- устанавливаются решением концедента о заключении концессионного соглашения по согласованию с органами регулирования (п. 2.1 ст. 22 Закона о концессиях );
- должны быть включены в конкурсную документацию (п. 1.1 ст. 23 Закона о концессиях );
- могут выступать критерием конкурса (пп. 7 п. 2 ст. 24 Закона о концессиях );
- могут быть указаны в концессионном соглашении в качестве дополнительного условия (пп. 2 п. 2 ст. 10 Закона о концессиях ).

Кроме того, если в течение срока действия концессионного соглашения тарифы на товары, работы, услуги концессионера устанавливаются с учетом долгосрочных параметров регулирования его деятельности, не соответствующих прописанным в концессионном соглашении, условия этого соглашения должны быть изменены по требованию концессионера (п. 4 ст. 20 Закона о концессиях ).

Аренда превращается в концессию

Федеральным законом № 152-ФЗ дополнен перечень ситуаций, в которых концессионное соглашение заключается без проведения конкурса (см. п. 2 ст. 37 Закона о концессиях ). В частности, без предварительного отбора контракт допускается подписать с арендатором имущества, которое согласно закону может быть объектом концессионного соглашения, если:
- предмет аренды был создан и (или) реконструирован арендатором;
- договор аренды был заключен до 01.07.2010.

При этом договор аренды трансформируется в концессионное соглашение без изменения таких условий, как срок действия договора (остается прежним), положение потребителей товаров, работ, услуг (не ухудшается), размер инвестиционных обязательств концессионера (не уменьшается). По мнению разработчиков закона, после принятия поправок концессионные соглашения станут более привлекательными для инвесторов даже по сравнению с договорами аренды, которыми на практике в большинстве случаев оформляются права пользования объектами коммунальной инфраструктуры в настоящее время. Значит, арендаторам надо дать возможность безболезненно реализовать свои планы, воспользовавшись преимуществами концессионного соглашения. Естественно, это возможно только при согласовании воли инвестора и собственника имущества.

Некоторые другие новшества

Помимо сказанного выше следует обратить внимание еще на несколько моментов.
Во-первых, законодатель по-новому определил состав имущества, являющегося объектом концессионного соглашения. Если ранее под ним понималось только недвижимое имущество, то теперь объектом соглашения может быть (п. 1 ст. 3 Закона о концессиях ):
- недвижимое имущество;
- недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Во-вторых, теперь четко оговорено, что передача объекта соглашения в установленный контрактом срок является обязанностью концедента. Срок такой передачи отнесен к числу существенных условий и оговаривается в конкурсной документации (пп. 4.1 п. 1 ст. 10, пп. 25 п. 1 ст. 23 Закона о концессиях ). Сама передача осуществляется по акту, как и возвращение объекта после прекращения соглашения (п. 4.1 ст. 3, п. 3 ст. 14 Закона о концессиях ).

В-третьих, концессионер получил гарантию соблюдения своих прав в случае смены собственника объекта концессионного соглашения (согласно п. 4 ст. 18 Закона о концессиях это обстоятельство не является основанием для изменения или прекращения концессионного соглашения).

2. Концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, которое в соответствии с настоящим Федеральным законом может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникли на основании договора аренды, при соблюдении одновременно следующих условий:

1) объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть объектом концессионного соглашения;

(см. текст в предыдущей редакции)

1) дата окончания срока действия концессионного соглашения устанавливается соглашением сторон и не может наступить позднее даты окончания срока действия договора аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения (в случае заключения концессионного соглашения с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, указанным в статье 51 настоящего Федерального закона, возникли на основании нескольких договоров аренды - наиболее поздняя из дат окончания срока действия договора аренды по отношению к датам окончания сроков действия иных договоров аренды);

(см. текст в предыдущей редакции)

3) заключаемое концессионное соглашение содержит все существенные условия концессионного соглашения, установленные и настоящего Федерального закона, и обязанности концессионера, установленные статьей 8 настоящего Федерального закона, в том числе обязанность концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и осуществлению деятельности с использованием (эксплуатацией) такого объекта;

(см. текст в предыдущей редакции)

4.2. Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

(см. текст в предыдущей редакции)

4.3. В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям , а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

(см. текст в предыдущей редакции)

4.4. Орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

(см. текст в предыдущей редакции)

4.6. Отказ в заключении концессионного соглашения допускается в случае, если:

1) деятельность лиц, выступивших с инициативой заключения концессионного соглашения, с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения не допускается в соответствии с федеральным законом, законом субъекта Российской Федерации или муниципальным правовым актом;

2) объект концессионного соглашения изъят из оборота или ограничен в обороте;

3) у публично-правового образования отсутствуют права собственности на объект концессионного соглашения;

4) объект концессионного соглашения является несвободным от прав третьих лиц, за исключением случая, предусмотренного частью 4 статьи 3 настоящего Федерального закона;

5) создание и (или) реконструкция объекта концессионного соглашения, за исключением случая, если объектами концессионного соглашения выступают объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не соответствуют программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам;

6) у публично-правового образования отсутствует ресурсное обеспечение для заключения и исполнения концессионного соглашения на предложенных лицом условиях;

7) объект концессионного соглашения не требует реконструкции;

8) создание объекта концессионного соглашения не требуется;

9) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, отказалось от ведения переговоров по изменению предложенных условий концессионного соглашения, предусмотренных частью 4.8 настоящей статьи, либо в результате переговоров стороны не достигли согласия по условиям концессионного соглашения;

10) в случае, если объектами концессионного соглашения выступают объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не соответствующие утвержденным схемам теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения;

11) иные случаи, предусмотренные федеральными законами.

4.7. В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1

4.8. В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, уполномоченный орган проводит переговоры в форме совместных совещаний с инициатором заключения концессионного соглашения в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров. Срок и порядок проведения переговоров определяются органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в решении о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, которое доводится до сведения инициатора заключения этого соглашения в письменной форме. По результатам переговоров лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, представляет в орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, проект концессионного соглашения с внесенными изменениями, который подлежит рассмотрению уполномоченным органом в трехдневный срок. В случае согласования проекта концессионного соглашения с внесенными изменениями органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, и лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, предложение о заключении концессионного соглашения размещается уполномоченным органом в десятидневный срок со дня принятия такого предложения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

4.9. В случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке , установленном настоящим Федеральным законом.

4.10. В случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, и в случае, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, выступает единая теплоснабжающая организация с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом следующих особенностей:

(см. текст в предыдущей редакции)

1) решение о заключении концессионного соглашения, предусмотренное

4.11. Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

4.12. Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе проводить с органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, переговоры, связанные с подготовкой проекта концессионного соглашения, до направления предложения о заключении концессионного соглашения.

(см. текст в предыдущей редакции)

Новый законопроект "О концессии" предусматривает ранее не использовавшийся механизм трансформации аренды в концессию. Об этом идет речь в материалах Минэкономразвития и торговли, розданных в ходе презентации указанного законопроекта в Киеве в пятницу, 8 сентября, передает Интерфакс-Украина .

Согласно им, документ также позволяет арендатору выступать инициатором государственно-частного партнерства в форме концессии.

Условиями применения такого механизма являются: соответствие арендатора требованиям закона к концессионеру; срок концессионного договора не должен превышать срок договора аренды; арендатор должен выполнять обязательства согласно договору; в договоре аренды должны быть обязательства об улучшении арендованного имущества. Заключение и выполнение договора концессии не должно приводить к уменьшению объема инвестиций концессионера, сравнительно с договором аренды.

Согласно законопроекту, сроки концессии определяются с учетом сроков эксплуатации объекта концессии и сроков его амортизации; сроков, необходимых концессионеру для возмещения его инвестиций и получения установленного уровня прибыли; срока, необходимого для достижения целей и задач концессии. Срок концессии может составлять от трех до 50 лет.

Инициаторами концессии могут выступать государство, органы местного самоуправления, юридические лица частного права. Возможными видами платежей по договорам концессии могут быть: плата концессионеру от пользователей; плата концессионера в пользу концессиедателя; концессиедателя в пользу концессионера.

Кроме того, предусматривается господдержка концессионных проектов, но она не должна покрывать в полном объеме риск спроса и/или предложения и превышать инвестиции концессионера.

Еще одним новшеством документа является возможность замены концессионера. Ее могут инициировать концессиедатель или кредитор в случае, если концессионер не выполняет свои обязательства по договору. Кредиторы могут воспользоваться правом вступления в концессионный договор и замены концессионера. Концессиедатель или кредиторы имеют право временно принять на себя обязательства концессионера по договору. Новый же концессионер должен соответствовать всем квалификационным требованиям и требованиям, которым соответствовал предыдущий.

Сам договор концессии должен предусматривать обязательства концессиедателя компенсировать концессионеру часть внесенных им инвестиций, которую последний не может восполнить вследствие установления госрегуляторами тарифов ниже, чем было предусмотрено в договоре. Если такого пункта в договоре нет, то он должен предусматривать право концессионера отказаться от договора или приостановить исполнение инвестобязательств до утверждения тарифов в соответствии с договором, или же должно быть установлено право концессионера инициировать внесение изменений в договор.

Помимо прочего, указанный законопроект предусматривает два способа определения концессионера. Первый - концессионный конкурс с предварительным отбором претендентов, подачей предложений, их оценкой и переговоров с победителем. Второй - прямые переговоры по решению Кабмина. Такой метод применим в случае необходимости обеспечения национальной безопасности и обороны; возможности выполнения работ только одним лицом (ноу-хау, авторские права и т.д.); по результатам анализа предложения арендатора имущества.

При процедуре конкурса конкурсную комиссию предлагается формировать двумя способами: Кабмином в случае, если стоимость госимущества превышает 1 млрд гривен, а ожидаемые объемы инвестиций превышают 50 млн евро; органом управления объектом концессии для всех остальных проектов.

Среди критериев оценки конкурсных предложений: технические характеристики проекта; соблюдение экостандартов; качество работ; объем господдержки; NPV всех денежных потоков на протяжении срока концессии.

Новшеством документа также является возможность концессиедателя по привлечению советников для разработки технико-экономического обоснования проектов, подготовки конкурсной документации, поиска инвесторов.

Положения концессионного договора могут быть пересмотрены в случае изменения законодательства или принятия госорганами решений, меняющих условия осуществления концессионных проектов.

Ранее первый вице-премьер - министр экономразвития и торговли Степан Кубив заявлял, что первыми пилотными проектами государственно-частного партнерства в форме концессии в Украине будут проекты в инфраструктуре, а именно портовые проекты: концессия государственного стивидора "Ольвия", Херсонского морского торгового порта и железнодорожно-паромного комплекса порта Черноморск.

03 июля 2016 года был принят Федеральный закон № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон, ФЗ), существенно изменяющий с 1 января 2017 года концессионный режим в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем (далее – Объекты).

Ключевые изменения концессионного режима в отношении Объектов
1. Установлена обязательность участия в качестве третьей стороны по концессионному соглашению в отношении Объектов, субъекта РФ , в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру.
Обязательность т акого участия предусматривается в случае, если концедентом выступает муниципальное образование и полномочия по государственному регулированию тарифов в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения не переданы муниципальному образованию в соответствии с законодательством субъекта РФ (ч. 1 ст. 39 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Обязанности субъекта РФ , от имени которого выступает высшее должностное лицо такого субъекта РФ (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ), в части тарифного регулирования и утверждения инвестиционных программ концессионера определены в ч. 4 ст. 40 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ.
Названная новелла вводится, прежде всего, «в целях реализации определенных действующим законодательством полномочий субъекта РФ в части тарифного регулирования и инфраструктурного планирования в сфере коммунального комплекса»* как гарантия исполнения концессионного соглашения и окупаемости инвестиций концессионера.
Важно:
1 .Федеральным законом предусмотрены последствия неподписания субъектом РФ концессионного соглашения . В этом случае такое концессионное соглашение считается незаключенным (ч. 2 ст. 40 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
2 . Закреплена возможность заключения концессионного соглашения в отношении Объектов, которые принадлежат унитарному предприятию или учреждению на праве оперативного управления (ч. 2. ст. 39 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Справочно:
Действующая редакция Закона о концессионных соглашениях предусматривает возможность заключения концессионных соглашений лишь в отношении Объектов, находящихся в казне либо переданных в хозяйственное ведение унитарных предприятий.

Важно:
Федеральным законом предусмотрены последствия передачи в концессию Объектов, находившихся во владении и (или) в пользовании унитарного предприятия на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, бюджетного или автономного учреждения на праве оперативного управления.
Так, не позднее чем по истечении 1 календарного года после вступления в силу концессионного соглашения в устав (иной документ, определяющий порядок деятельности) унитарного предприятия, бюджетного или автономного учреждения, во владении и (или) в пользовании которых находилось указанное имущество, должны быть внесены изменения, предусматривающие исключение видов деятельности в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения или водоотведения на территории муниципального образования, на которой находится имущество, в полном составе переданное по концессионному соглашению.
Унитарное предприятие, бюджетное или автономное учреждение, в устав (или иной документ, определяющий порядок деятельности) которого были внесены изменения, предусматривающие исключение всех видов деятельности, ранее осуществляемых такими унитарным предприятием, бюджетным или автономным учреждением, подлежат ликвидации в порядке, предусмотренном требованиями законодательства (части 3, 4 ст. 39 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Проблема:
По нашему мнению, исключение из устава (иного документа, определяющего порядок деятельности) унитарного предприятия, во владении и (или) в пользовании которого находились Объекты, видов деятельности в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения или водоотведения после заключения концессионного соглашения , не исключает риск признания концессионного соглашения недействительной сделкой как совершенной в нарушение целевой правоспособности унитарных предприятий (ст. 18, 19 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»).
3 .Предусмотрены условия и порядок передачи в концессию в составе Объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру недвижимого имущества незарегистрированного имущества (водопроводных сетей и насосных станций, канализационных сетей, канализационных насосных станций, тепловых сетей) с установлением обязательств концессионера по его регистрации за счет собственных средств (часть 5 ст. 39, часть 3 ст. 42 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Возможность передачи в концессию незарегистрированного имущества может быть реализована при выполнении следующих условий:
а ) наличие документов, подтверждающих факт и (или) обстоятельства возникновения у концедента права собственности на незарегистрированное недвижимое имущество, и (или) документов, подтверждающих факт и (или) обстоятельства возникновения у унитарного предприятия, бюджетного или автономного учреждения, учредителем которых является концедент, права владения или пользования данным незарегистрированным недвижимым имуществом;
б ) балансовая стоимость незарегистрированного недвижимого имущества не превышает 50% балансовой стоимости всего включаемого в объект концессионного соглашения имущества, определенной на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской отчетности на момент принятия решения о заключении концессионного соглашения;
в ) опубликование концедентом не менее чем за 3 месяца до заключения концессионного соглашения в Едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности (далее — Реестр) перечня незарегистрированного недвижимого имущества.
Важно:
а ). Расходы концессионера в связи с государственной регистрацией права собственности концедента на незарегистрированное недвижимое имущество, в том числе в связи с выполнением кадастровых работ, подлежат учету в тарифах концессионера в порядке и размере, предусмотренных нормативными правовыми актами Правительства РФ в сфере государственного регулирования тарифов (ч. 18 ст. 39 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
б ). Если по истечении одного года с момента заключения концессионного соглашения права на незарегистрированное недвижимое имущество не были зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, незарегистрированное недвижимое имущество считается возвращенным во владение и в пользование концедента, а с концессионером в отношении такого незарегистрированного недвижимого имущества заключается договор аренды на срок действия концессионного соглашения без проведения конкурса в порядке и на условиях, определенных Правительством РФ.
При заключении такого договора аренды обязательства концессионера, установленные ранее концессионным соглашением в отношении передаваемого в аренду незарегистрированного недвижимого имущества, сохраняются. При этом в случае одностороннего отказа концедента от исполнения концессионного соглашения концедент также имеет право расторгнуть в одностороннем порядке договор аренды, предметом которого является незарегистрированное недвижимое имущество, переданное концессионеру ранее в соответствии с таким концессионным соглашением (ч. 3 ст. 42 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Проблема:
Необходимо отметить, что договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее 1 года, подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 651 Гражданского кодекса РФ). При этом договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 433 Гражданского кодекса РФ).
Таким образом, передача в аренду незарегистрированного недвижимого имущества на срок действия концессионного соглашения не менее 1 года сопряжена с рисками отказа в гос.регистрации такого договора аренды и квалификации договора аренды незаключенным (включая инвестиционные риски, связанные с вложением инвестиций в имущество, права на которое не оформлено).
В. Обременение объекта незарегистрированного недвижимого имущества считается возникшим со дня включения в перечень незарегистрированного недвижимого имущества, опубликованный в Реестре, отметки о наличии обременения такого объекта (часть 12 ст. 39 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Проблема:
Обращает на себя внимание то, что указанное положение не согласуется с п. 1 ст. 131 Гражданского кодекса РФ, согласно которому право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Права на имущество, подлежащие государственной регистрации (в т.ч. обременения), возникают, изменяются и прекращаются с момента внесения соответствующей записи в государственный реестр , если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8.1 Гражданского кодекса РФ).
Полагаем, что подобная неоднозначность в решении вопроса о моменте возникновения обременения Объекта незарегистрированного недвижимого имущества правами концессионера может иметь своим результатом трудности толкования и применения названных положений в правоприменительной практике.
4 .Конкретизированы условия установления концессионной платы за пользование Объектами:
а) установлено, что по концессионному соглашению «может предусматриваться концессионная плата» (ч. 1 ст. 41 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ), что позволяет предположить допустимость заключения концессионного соглашения в отношении Объектов в отсутствие концессионной платы;
б) закреплена возможность учета при определении размера концессионной платы (и утверждении тарифов для концессионера) неисполненных на момент принятия решения о заключении концессионного соглашения долговых денежных обязательств унитарных предприятий , учреждений, имущество которых передается в рамках концессионного соглашения. Речь идет исключительно об обязательствах по оплате труда, энергетических ресурсов, обязательствах по кредитным договорам, заключенным в целях финансирования мероприятий инвестиционных программ таких организаций, а также об обязательствах по уплате налогов и сборов в случае, если срок между датой возникновения соответствующих долговых обязательств и датой принятия решения о заключении концессионного соглашения составляет более 2-х лет (ч. 2, 3 ст. 41 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Негативные аспекты и риски:
Указанная конструкция, по сути, предполагает переложение обязательств предприятий, учреждений, имущество которых передается в рамках концессионного соглашения, по погашению накопленных долгов на потребителей,финансовые риски, связанные с невозможностью включения в тариф всех расходов концессионера на погашение долгов предприятий, учреждений,
отсутствует четкий механизм погашения названных долгов унитарных предприятий, учреждений за счет концессионной платы, поступающей в соответствующий бюджет.
5. Вводятся запреты в отношении:
а ) заключения концессионных соглашений одновременно в отношении нескольких видов объектов коммунальной инфраструктур ы, а также заключение концессионных соглашений в отношении такого имущества и других объектов концессионного соглашения, предусмотренных статьей 4 Закона о концессионных соглашениях (ч. 21 ст. 39 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Справочно:
Действующая до 01 января 2017 года редакция Закона о концессионных соглашениях (ч. 5 ст. 4) запрещает заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем. Данное нормативное положение вызывало на практике проблемы, связанные с его применением и толкованием.
Новая редакция Федерального закона, вступающая в силу с 01 января 2017 года, также, по нашему мнению, может иметь своим результатом трудности в правоприменении в связи с неопределенностью «видов объектов коммунальной инфраструктуры».
б ) передачи концессионером прав владения и (или) пользования Объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передача таких Объектов в субаренду;
в ) передачи Объекта концессионного соглашения в собственность концессионера и (или) иных третьих лиц, в том числе в порядке реализации преимущественного права на выкуп имущества, переданного в соответствии с концессионным соглашением;
Справочно:
Действующий концессионный режим допускает передачу концессионером с согласия концедента объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру имущества в пользование третьим лицам (п. 1 ч. 1 ст. 8 Закона о концессионных соглашениях), а также предусматривает преимущественное право концессионера на выкуп объекта концессионного соглашения в порядке, установленном Федеральным законом от 21 декабря 2001 года № 178- ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (ч. 4 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях).
г) передачи прав по концессионному соглашению в отношении Объектов в доверительное управление (ч. 7 ст. 42 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
6. Дополнены существенные условия концессионного соглашения в отношении Объектов (ч. 1 ст. 42 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ):
а ) обязательствами концессионера в отношении всего незарегистрированного недвижимого имущества по обеспечению государственной регистрации права собственности концедента на указанное имущество, а также государственной регистрации обременения данного права в срок, равный 1 году с даты вступления в силу концессионного соглашения;
б ) условием о возможности переноса сроков реализации инвестиционных обязательств концессионера, являющегося регулируемой организацией, осуществляющей деятельность в сфере тепло-, водоснабжения, водоотведения, в случае принятия Правительством РФ соответствующего решения, предусмотренного Федеральным законом от 30 декабря 2012 года № 291-ФЗ, в связи с существенным ухудшением экономической конъюнктуры.

7. Скорректированы условия допустимости заключения концессионного соглашения без конкурса в порядке т.н. «трансформации» договора (договоров) аренды в отношении Объектов (ст. 51 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ):
а ) в концессию могут быть переформатированы договоры аренды, заключенные в установленном законом порядке до 1 января 2015 года;
Справочно:
Действующая редакция Закона о концессионных соглашениях допускает трансформацию в концессию договоров аренды в отношении Объектов, заключенных до 1 января 2010 года (ч. 2.1 ст. 37 Закона о концессионных соглашениях).
б ) введено новое условие переформатирования аренды в концессию: отсутствие подтвержденной вступившим в законную силу решением (решениями) суда и (или) признанной обеими сторонами договора аренды задолженности по арендной плате за имущество, являющееся объектом концессионного соглашения, неустойкам (штрафам, пеням) на день заключения концессионного соглашения.
Важные уточнения:
А. Действие договоров аренды прекращается с момента подписания концессионных соглашений (ч. 2 ст. 51 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Б. Заключаемое концессионное соглашение в отношении Объектов может предусматривать увеличение инвестиционных обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по сравнению с инвестиционными обязательствами арендатора, предусмотренными договором (договорами) аренды, в случае, если такое увеличение инвестиционных обязательств обосновано в схеме теплоснабжения или в схеме водоснабжения и водоотведения и долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера согласованы в установленном Правительством РФ порядке с органом исполнительной власти или органом местного самоуправления, осуществляющими регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов) (ч. 4 ст. 51 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Дополнены требования к решению концедента о заключении концессионных соглашений в отношении Объектов и к конкурсной документации, необходимой для проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении Объектов.
Так, решение концедента должно содержать, в т.ч.:
а ) перечень и состав долговых обязательств унитарных предприятий, учреждений, определяемые в соответствии с положениями части 2 статьи 41 Закона о концессионных соглашениях;
б) права и обязанности, осуществляемые субъектом РФ, участвующим в концессионном соглашении в качестве самостоятельной стороны (ч. 1 ст. 45 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Конкурсная документация включает, в т.ч., состав и описание незарегистрированного недвижимого имущества, передаваемого в составе объекта концессионного соглашения, включая копии документов, подтверждающих факт и (или) обстоятельства возникновения у концедента права владения и (или) пользования данным незарегистрированным недвижимым имуществом. Перечень таких документов должен быть утвержден Правительством РФ (п. 15 ч. 1 ст. 46 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ).
Уточнены условия передачи в концессию без проведения торгов бесхозяйных Объектов, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения, выявленных в течение срока реализации концессионного соглашения (части 5, 6 статьи 51 Закона о концессионных соглашениях в редакции ФЗ):
В этом случае не допускаются:
Уменьшение размера расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, определенного на основании конкурсного предложения концессионера и установленного в концессионном соглашении,
увеличение объема расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения (в случае, если решением о заключении концессионного соглашения и (или) конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на использование (эксплуатацию) этого объекта),
ухудшение плановых значений показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановых значений показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановых значений иных предусмотренных концессионным соглашением технико-экономических показателей этих систем и (или) объектов.
Важно:
Передача указанных объектов в концессию не должна приводить к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
Изменения в общем концессионном режиме
Кроме того, следует отметить важные изменения в общем концессионном режиме (действующем в отношении всех объектов концессионных соглашений):
Закреплена возможность осуществления уполномоченными Правительством РФ федеральными органами исполнительной власти мониторинга заключения и реализации заключенных концессионных соглашений, в том числе на предмет соблюдения сторонами концессионного соглашения взятых на себя обязательств по достижению целевых показателей, содержащихся в концессионном соглашении, сроков их реализации, объема привлекаемых инвестиций и иных существенных условий концессионного соглашения. Порядок проведения указанного мониторинга должен быть утвержден Правительством РФ (часть 6 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях в новой редакции).
Установлены требования к порядку определения размера арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельными участками, предназначенными для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, исходя из обязательных платежей, установленных законодательством РФ и связанных с правом владения и пользования концедента земельным участком, в течение срока действия концессионного соглашения (пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях в новой редакции).
Факультативные (несущественные условия) концессионного соглашения дополнены обязательствами концессионера по возмещению расходов концедента на организацию конкурса на право заключения концессионного соглашения и подготовку конкурсной документации (п. 17 ч. 2 ст. 10).