Субсидиарная ответственность руководителя должника какую норму применять.

2. Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в и 61.3 настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;

5) на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице:

в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов;

в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

3. Положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника;

2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

5. Положения подпункта 3 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения, а также контролирующего должника лица.

6. Положения подпункта 4 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых возложены обязанности по составлению и хранению документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами.

7. Положения подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых от имени юридического лица возложены обязанности по представлению документов для государственной регистрации либо обязанности по внесению сведений в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

8. Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно.

9. Арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, в том числе отвечающее условиям, указанным в подпунктах 2 и 3 пункта 4 статьи 61.10 настоящего Федерального закона, и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

10. Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

11. Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

КонсультантПлюс: примечание.

Подпункт 1 пункта 12 статьи 61.11 (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ) применяется к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 1 сентября 2017 года.

1) невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено;

2) должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника.

26.10.2018

В современных реалиях генеральный директор, учредитель или топ-менеджер, как правило, не придают существенного значения последствиям банкротства ранее возглавляемого или учрежденного ими общества. Обманчиво успокаивает общеизвестный принцип, что хозяйствующий субъект самостоятельно отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом, сотрудники общества не отвечают по долгам юридического лица, а учредители несут потенциальные финансовые риски лишь в пределах стоимости своих долей. Подобное убеждение приводит к плачевным последствиям, когда генеральный директор, член правления, учредитель, акционер или иное лицо, имевшее полномочия влиять на действия и решения юридического лица, получают копию судебного заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по непогашенным долгам предприятия-банкрота и относятся к нему без должного внимания. До недавнего времени закон в каком-то смысле действительно прощал небрежное отношение к последствиям введения процедуры банкротства, но со второй половины 2017 года, а именно после вступления в силу поправок к закону о банкротстве, арбитражные суды в буквальном смысле наводнились требованиями о привлечении как фактических, так и номинальных руководителей обществ к личной материальной ответственности по непогашенным долгам обанкротившегося общества. Более того, практика привлечения к субсидиарной ответственности в буквальном смысле приобрела устойчивый рост, и уже далеко не единичны случаи, когда дело предприятия-банкрота порождает дело о личном банкротстве его бывшего директора или учредителя.

Какие же меры следует принимать контролирующему должника лицу, если зашла речь о его личной материальной ответственности по непогашенным обществом-банкротом долгам или, говоря юридическим языком, о привлечении лица к субсидиарной ответственности? Какой линии поведения и защиты интересов следует придерживаться, рассмотрим в настоящей публикации.

Первый и, пожалуй, главный по значимости момент — это чёткое понимание, что тактика избегания или игнорирования судебного процесса о привлечении к субсидиарной ответственности носит фатальный по последствиям характер. Обратимся к букве закона и разберем, чем же опасна пассивная позиция по делу и процессуальное игнорирование факта подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

Согласно базовому принципу арбитражного процессуального закона каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Иными словами, заявитель требования (арбитражный управляющий, конкурсный кредитор ), должен указать в своем заявлении на предусмотренные законом основания для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности.

В тоже время, действующий закон обязывает привлекаемое к субсидиарной ответственности лицо представить отзыв и свои возражения относительно предъявляемых к нему требований (пункт 2 статьи 61.15 Закона о банкротстве ). При рассмотрении судебного спора иной категории ответчик может проигнорировать требование о предоставлении отзыва, поскольку отсутствие правовой позиции хоть и влияет на вопрос отстаивания его интересов, но не снимает с истца обязанность документально доказать обоснованность своих требований. В вопросах привлечения к субсидиарной ответственности ситуация иная.

Если контролирующее должника лицо по неуважительным причинам не представляет свои возражения в отношении предъявляемых ему требований или отказывается дать пояснения по делу, либо сознательно предоставляет неполную информацию, суд, руководствуясь пунктом 4 статьи 61.15 Закона о банкротстве, полномочен возложить бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к ответственности на само привлекаемое к ответственности лицо, поскольку такое поведение участника процесса в судебной практике расценивается как недобросовестное. При смещении маятника бремени доказывания, арбитражному управляющему или конкурсному кредитору уже не требуется прилагать процессуальных усилий по обоснованию своих требований и представлять по делу соответствующие доказательства, а суд при принятии решения вправе воспринимать позицию молчания и/или противодействия как признание вины субсидиарным ответчиком.

Таким образом, сама конструкция норм закона предполагает, что генеральный директор, член правления, учредитель или иное контролирующее должника лицо просто не имеют права на пассивное поведение или игнорирование судебного процесса. Позиция молчания по делу – это фактически первый шаг к признанию виновного поведения, влекущего за собой привлечение к субсидиарной ответственности по долгам предприятия-банкрота.

Кроме того, необходимость избрания активной процессуальной позиции по делу диктуется положением о том, что для постановки вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности заявителю достаточно представить лишь косвенные доказательства наличия у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего должника и указания на невозможность погашения требований кредиторов вследствие его (лица) действий или бездействия. После представления заявителем суду соответствующих ориентирующих сведений (например, в виде выписки из ЕГРЮЛ и копии устава общества ) бремя опровержения оснований привлечения к субсидиарной ответственности также возлагается на субсидиарного ответчика. Иными словами, привлекаемый директор, учредитель для защиты своих интересов будет обязан сам документально обосновывать перед судом отсутствие вины в действиях или бездействии , на которые ссылается заявитель. Игнорирование данной процессуальной обязанности безусловно повлечет для контролирующего должника лица негативные последствия.

В настоящий момент закон сконструирован таким образом, что в подавляющем большинстве случаев вина руководителя, учредителя, иного контролирующего должника лица в наступлении банкротства общества презюмируется, то есть предполагается по умолчанию.

Действующий закон устанавливает, что контролирующее должника лицо изначально несёт ответственность за: (приведенный перечень не является исчерпывающим )

совершение или одобрение сделок, которыми причинен вред интересам кредиторов (на практике к их числу заявителями относят практически все сделки за исключением платежей в бюджет );
отсутствие документов бухгалтерского учета, приводящее к невозможности установления имущества должника в целях его реализации в пользу кредиторов.

Если директор, учредитель, иное контролирующее лицо не дали пояснений по данным вопросам, не доказали отсутствие вины, они подлежат привлечению к субсидиарной ответственности лишь на основании указания на перечисленные действия без исследования вопроса вины .

Еще раз отметим, что привлекаемое к ответственности лицо должно само доказать отсутствие вины в своих действиях или бездействии. Пассивная позиция или позиция молчания — это подтверждение правоты заявителей.

Рассмотрим возможные стратегии защиты личных интересов руководителя от привлечения к субсидиарной ответственности.

Самым распространенным основанием привлечения к ответственности является факт не передачи арбитражному управляющему бухгалтерской документации общества после введения процедуры банкротства. Данное бездействие руководителя истолковывается как сознательное препятствие в установлении имущества организации, его ликвидных активов, за счет которых возможно удовлетворение требований конкурсных кредиторов.

Одно дело, когда директор осознано пошел на уничтожение документации общества с целью скрыть имущество, иное – когда передача невозможна по независящим от него причинам, а закон обязывает это сделать.

Объективно, документация могла быть утрачена по независящим от директора причинам: потеря при переезде компании, затопление помещения, пожар, изъятие правоохранительными органами, кража, стихийные бедствия и т.п. В перечисленных случаях директору важно проявить правовую добросовестность, предоставив подробную информацию об обстоятельствах утраты документации, причинах произошедшего, о предполагаемом или возможном месте её нахождения. Помимо устных пояснений руководителю рекомендуется предоставить все имеющиеся документы, подтверждающие его позицию: акт утраты, гибели, справку из МЧС о пожаре, копию протоколов обыска, изъятия и т.п.

В тоже время даже перечисленные меры не снимают всех вопросов к генеральному директору. Во исполнение законодательства о бухучете руководитель общества в случае утраты документации обязан принять меры к её восстановлению: запросить сведения в налоговом органе, пенсионном фонде, органах статистики, банковских учреждениях, восстановить сохранившуюся информацию с электронных носителей, запросить копии документов от контрагентов и т.д.

Только выполнение полного комплекса названных мер в условиях презюмирования вины позволит суду сделать вывод об отсутствии вины в не предоставлении бухгалтерской документации, освободив руководителя от субсидиарной ответственности по его непогашенным долгам.

Второе наиболее распространенное в судебной практике основание привлечения к субсидиарной ответственности, которое затрагивает интересы как членов исполнительного органа юридического лица, так и интересы учредителей общества, – заключение и/или одобрение сделок, причинивших существенный вред кредиторам общества.

Обратим внимание, что закон предполагает использование данного основания только при условии причинения существенного вреда, то есть сделка или сделки должны носить значительный характер применительно к масштабам деятельности общества и быть при этом убыточными для общества. К числу таких сделок судебная практика относит сделки, существенно отличающиеся по своим условиям от рыночных. Например, сильно заниженная стоимость проданного обществом имущества; сделки, повлекшие за собой последствия в виде утраты основного источника коммерческого дохода (продажа недвижимого имущества, от сдачи которого в аренду общество получало значительную часть своего дохода) .

Поскольку подобные сделки, как правило, являются крупными для общества, что предполагает под собой проведение процедуры их корпоративного одобрения, в круг лиц, попадающих под субсидиарную ответственность, заявителями включаются учредители общества, его акционеры, лица, входящие в состав коллегиального правления обществом, поскольку именно они уставными положениями уполномочены на одобрение соответствующих решений.

Опять же в силу конструкции закона заявителю для привлечения субсидиарных ответчиков к ответственности достаточно указать в суде, что сделкой им был причинен вред, и что контролирующие лица не могли не осознавать этого. Более того, закон даже не предполагает обязанности для заявителя в судебном порядке доказывать недействительность указанной сделки, заявитель может ограничится лишь общим указанием на не рыночный характер цены по заключенному договору.

Перспективными линиями защиты при вышеуказанных обвинениях представляются следующие действия.

Субсидиарный ответчик может представить суду доказательства, что заключенная сделка не причинила существенного вреда и не повлекла за собой доведение общества до банкротства. Безусловно, подобная линия защиты должна иметь под собой экономическое обоснование. Экспертное заключение, подтверждающее сохранение финансовой устойчивости общества после совершения сделки и указывающее на иные повлекшие банкротство экономические факторы, с высокой долей вероятности будет признано надлежащим доказательством отсутствия вины со стороны руководителя или учредителя.

Субсидиарный ответчик может обосновать свои действия по отчуждению имущества наличием внешних обстоятельств, и даже напротив, обосновать необходимость совершения оспариваемой сделки в интересах кредиторов. Например, продажа основного актива общества в виде сдаваемой в аренду коммерческой недвижимости может быть обоснована резким оттоком арендаторов в совокупности с ростом расходов на содержание торгового объекта, то есть отрицательной ликвидностью недвижимого объекта для общества. Отчуждение такого объекта недвижимости даже по цене ниже рыночной представляется как действие, совершенное в интересах кредиторов, а не с прямо противоположной – причинение существенного вреда кредиторам.

Приведенные линии защиты далеко не единичны. Каждая ситуация по-своему уникальна и каждое принимаемое решение должно иметь своё индивидуальное обоснование. Как неоднократно отмечалось в настоящей публикации, бездействие субсидиарного ответчика в понимании закона – признание вины. Важно помнить, что только подробное, в том числе документальное, обоснование имевших место событий в совокупности с грамотным оперированием законом позволит директору, учредителю, топ-менеджеру и иному руководителю предотвратить возложение на него личной материальной ответственности за непогашенные долги общества-банкрота.

Адвокат Павел Домкин.

Словосочетание «субсидиарная ответственность» за последние несколько лет прочно закрепилось в сознании и даже подсознании собственников бизнеса и их «приспешников». При этом «субсидиарка» ассоциируется прежде всего с банкротством - затяжной и дорогостоящей процедурой. Однако на сегодняшний день привлечь контролирующее должника лицо (директора, участника и др.) к субсидиарной ответственности по долгам такого должника можно и в упрощенном режиме - минуя . Для этого достаточно получить определение суда об отказе в возбуждении процедуры или об её прекращении, например, если нет средств на её финансирование.

Но субсидиарная ответственность по долгам ООО на сегодня не ограничивается процедурой банкротства организации.

С июля 2017 года привлечь контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности можно и в случае исключения организации-должника из ЕГРЮЛ как недействующего. Данное правило распространяется только на общества с ограниченной ответственностью.

Исключение общества из единого государственного реестра юридических лиц в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц для недействующих юридических лиц, влечет последствия, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации для отказа основного должника от исполнения обязательства. В данном случае, если неисполнение обязательств общества (в том числе вследствие причинения вреда) обусловлено тем, что лица, указанные в пунктах 1 - 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, действовали недобросовестно или неразумно, по заявлению кредитора на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам этого общества.

п. 3.1. ст. 3 ФЗ «Об ООО»

Юридическое лицо исключается из ЕГРЮЛ как недействующие, если :

в течение предшествующих 12 месяцев не сдавало отчетности и не осуществляло никаких операций по своим банковским счетам;

в течение шести месяцев в отношении организации в ЕГРЮЛ «висела» запись о недостоверности сведений о ней;

организацию невозможно ликвидировать ввиду отсутствия средств на осуществление ликвидации.

Это как раз та быстрая и бесплатная «ликвидация», на которую рассчитывали многие, прекращая отчитываться по деятельности ненужного юридического лица.

Сейчас после исключения ООО из ЕГРЮЛ, согласно п.п. 3.1 ст. 3 ФЗ «Об ООО», кредиторы могут идти в суд с требованиями напрямую к директору, участнику или иному лицу, контролировавшему «брошенную» компанию.

Это связано с тем, что субсидиарная ответственность распространяется на следующих лиц:

единоличных исполнительных органов ООО и иных лиц, которые уполномочены выступать от его имени;

членов коллегиальных органов;

иных лиц, которые имеют фактическую возможность определять действия ООО, в том числе давать обязательные для исполнения указания руководителям организации.

В последней группе оказываются участники ООО, с привлечением которых к субсидиарной ответственности по рассматриваемому основанию ясность более-менее присутствует. Они точно относятся к категории лиц, способных давать обязательные для директора указания.

Меньше ясности в процедуре привлечения к субсидиарной ответственности «иных контролирующих лиц». Да, закон позволяет предъявлять требования и к ним, но здесь, скорее всего, возникнет сложность для кредитора в доказывании фактов их преобладающего статуса в организации. Тем более в той, которая исключена из реестра. Подобные факты можно установить, например, путем проведения опросов сотрудников, которые бы засвидетельствовали, кто, действительно, руководил компанией. Но вряд ли рядовые кредиторы обладают доступом к подобной информации. Очевидно, что процесс доказывания факта контроля у «иных» лиц будет для кредитора весьма затруднительным.

При этом закон в качестве субсидиарных ответчиков указывает тех лиц, именно по вине которых не исполнено конкретное обязательство Общества. Вполне возможна ситуация, когда обязательство было не исполнено по вине одного директора, а при исключении из Реестра эту должность в компании занимало уже другое лицо.

в первую очередь в качестве соответчиков указывать директора/участников, которые были указаны в ЕГРЮЛ в момент исключения из него компании, поскольку в соответствии с указанной нормой факт исключения компании из ЕГРЮЛ означает отказ основного должника от исполнения обязательства и, как следствие, вину последних руководителей компании в этом, а, следовательно, их субсидиарную ответственность;

также можно указать директора/участников должника в момент неисполнения его обязательства. Однако, доказывая виновность указанных лиц, кредитору придется приложить существенные усилия, в первую очередь потому, что презумпции их вины в данной ситуации в законодательстве нет.

В качестве подытога напрашивается следующий очевидный вывод: в текущих условиях велика вероятность того, что, передав «бразды» правления номиналам, которые и будут значится в компании в момент её исключения из ЕГРЮЛ, реальные собственники должника все равно имеют высокие шансы быть привлеченными к субсидиарной ответственности по долгам компании. В первую очередь на них укажут сами «номиналы», вряд ли желающие нести чужую ответственность.

Полезность данной нормы для добросовестных кредиторов сложно переоценить. И для недобросовестных она открывает широкий горизонт возможностей - однако об этом мы уже писали .

Изначально было сложно спрогнозировать, как суды на неё отреагируют. Однако сегодня уже очевидно, что судебная практика начала складываться. Это подтверждает одно из первых решений судов по делу, в котором директора недействующего ООО привлекли к субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица.

Суть дела заключается в следующем. Физическое лицо (ФЛ) обратилось к ООО за оказанием услуг по приобретению недвижимости, предварительно эти услуги оплатив. Но ООО своих обязательств не исполнило. ФЛ просудило задолженность ООО и получило исполнительный лист.

Однако в ходе исполнительного производства ООО было исключено из ЕГРЮЛ как недействующее. Гражданка, ссылаясь на указанную норму, обратилась в суд с требованием о взыскании долга уже непосредственно с директора, который также был единственным участником. Обе инстанции требования физического лица удовлетворили.

Примечательно, что суды исходили из того, что доказательством недобросовестности и неразумности действий директора стал факт неподачи заявления о банкротстве ООО, когда стало ясно, что оно не сможет расплатиться по своим долгам.

Не будет преувеличением сказать, что значительное количество недействующих юридических лиц всегда имеют долги, которые не могут оплатить. То есть суд фактически определил, что уже сам факт наличия непогашенной задолженности на момент исключения ООО из ЕГРЮЛ, является неразумным и недобросовестным поведением контролирующих должника лиц.

Интересно, что в вопросе о применении новой нормы корпоративного законодательства суды общей юрисдикции опередили арбитражные суды, что случается крайне редко. Более того, Арбитражный суд Свердловской области вовсе хотел освободить арбитражную юрисдикцию от данных споров: Определением от 8 ноября 2017 г. по делу №А60-47830/2017 прекратил дело о привлечении к субсидиарной ответственности по п. 3.1 ст. 3 ФЗ «Об ООО» в связи с его подведомственностью судам общей юрисдикции. Однако апелляционная инстанция вернула дело Арбитражному суду на новое рассмотрение.

Так куда же обращаться с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности в таких случаях?

В постановлении 17 ААС в качестве основания для отнесения дела к арбитражной подведомственности указано то, что субсидиарная ответственность основана на действиях директора (участника и др.), «определяющих экономическую деятельность ООО, и основано на положениях Закона об обществах с ограниченной ответственностью». Такая формулировка полностью отстраняет суды общей юрисдикции от подобных дел.

Однако, полагаем, что надо рассматривать контекст принятых решений. В случае арбитражных судов, обязательство, которое привлекло к судебному спору, происходило из договора между двумя ООО, который носил предпринимательский характер. Соответственно, в таких условиях, даже если требования предъявляются к физическому лицу, спор явно связан с экономической и предпринимательской деятельностью.

Московские суды общей юрисдикции рассматривали спор, который был основан на договоре между ООО и физическим лицом-потребителем.

Поэтому, полагаем, вопрос о подведомственности определяется именно правовой природой обязательства, которое стало основанием для субсидиарной ответственности.

Данный вывод соотносится с положениями самой рассматриваемой нормы, которая указывает, что «факт исключения компании из реестра означает отказ основного должника (т.е. Общества) от исполнения своих обязательств». Поскольку основное обязанное лицо свои обязательства не исполнило, «включается» субсидиарная ответственность других лиц, к которым нужно предъявить судебные иски в общем порядке, установленном процессуальным законодательством (в зависимости от субъекта и/или особенностей правоотношений). Соответственно, если субсидиарная ответственность возникла, например, в результате неисполнения ООО договоров:

с физическим лицом – дело будут рассматривать суды общей юрисдикции;

с юридическим лицом или ИП – арбитражные суды.

Требования каждого из кредиторов к одному или нескольким контролирующим лицам «брошенного» ООО, которые предъявлены на основании п. 3.1 ст. 3 ФЗ «Об ООО», носят самостоятельный характер и будут рассматриваться в отдельных судебных производствах, с возложением на каждого кредитора обязанности по доказыванию вины субсидиарных ответчиков. Точно так же, как каждое обязательство к основному должнику рассматривается в отдельном производстве, только если нет оснований для объединения дел. Вероятно, право рассматривать подобные дела сохранится у обеих юрисдикции в зависимости от обстоятельств. Однако более четкое разграничение покажет дальнейшая судебная практика.

Резюмируем:

Пункт 3.1 ст. 3 ФЗ «Об ООО» принимает активные попытки «начать работать». Однако пока вопросов больше, чем ответов. Основной из них:
- как кредитору найти действительно виновное в неисполнении обязательства лицо и/или доказать статус фактических управленцев у неких субъектов в отношении организации, которая исключена из реестра. Сбор доказательств здесь пока представляется героическим подвигом с иллюзорным результатом.

С учетом озвученных сомнений наиболее реалистичным вариантом остается предъявление требований последним указанным в ЕГРЮЛ лицам в надежде, что под угрозой личных имущественных потерь они укажут на реальных собственников компании. Наиболее результативный вариант, как показывает практика, - при совпадении участника и директора исключенного должника.

При этом в зависимости от правовой природы неисполненного обязательства спор о привлечении к ответственности может быть рассмотрен как судами общей юрисдикцией, так и арбитражными судами. Однако, более четкое понимание будет только после того, как на эту тему выскажется Верховный суд РФ.

Очевидно одно - просто так бросить компанию уже не получится, даже без банкротства это может привести к имущественной ответственности контролирующих лиц. Выйти из убыточного бизнеса стало еще сложнее.

1. ст. 21.1. ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

2. См. Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 30 января 2018 г. по делу №33-3879/2018

3. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. №17АП-19682/17

В 2017 году произошли обширные изменения ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)”, большая часть из которых относится к правилам привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. С одной стороны, это привело к существенному повышению гарантий для кредиторов, что является крайне актуальным с учетом низкой (не более 5%) степенью удовлетворения требований необеспеченных кредиторов. С другой стороны, значительно возросли риски ответственности контролирующих лиц. Подробнее в статье партнера «Пепеляев Групп» Юлии Литовцевой.

Наиболее важные изменения связаны с введением Законом от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ новой главы, регулирующей вопросы привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности. Закон № 266-ФЗ вступил в силу 30.07.2017, и его нормы подлежат применению к заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, поданным с 01.07.2017 г.

Учитывая высокую значимость, придаваемую ФНС России использованию механизма субсидиарной ответственности для эффективного пополнению бюджета за счет личного имущества бенефициаров и руководителей налогоплательщиков-банкротов, уже 16.08.2017 налоговой службой было опубликовано письмо № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ» (далее – «Письмо»). В данном Письме были разъяснены и даже развиты новые нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, вступившие в силу 01.07.2017, а также даны рекомендации относительно порядка их применения территориальными инспекциями.

Разъясняя переходные положения Закона № 266-ФЗ, налоговая служба в Письме указала на возможность привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности после 01.07.2017 на основании новых материально-правовых норм, введенных данным Законом. Подобное утверждение представляется противоречащим содержанию положений самого Закона, который говорит о допустимости придания ретроспективной силы лишь порядку рассмотрения заявлений о субсидиарной ответственности.

21.12.2017 Пленум ВС РФ принял Постановление № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – «Постановление»), в котором даны разъяснения как относительно общих принципов и оснований привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, так и относительно процессуальных вопросов подачи и рассмотрения заявлений о привлечении к ответственности.

Новые обязанности органов управления и участников должника

Законодатель возложил на органы управления и участников должника следующие дополнительные обязанности:

В случае возникновения признаков банкротства (п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве) или обстоятельств, предусмотренных ст. 8 или 9 Закона о банкротстве, руководитель обязан включить сведения о наличии таких обстоятельств в ЕФРСФДЮЛ в течение 10 рабочих дней, а также в разумный срок предпринять все зависящие от него разумные необходимые меры, направленные на предупреждение банкротства должника.  
Органы управления, а также участники и иные контролирующие должника лица со дня, когда они узнали или должны были узнать о наличии вышеуказанных обстоятельств, обязаны действовать с учетом интересов кредиторов, в частности не допускать действия (бездействие), которые могут заведомо ухудшить финансовое положение должника.  
В случае необращения руководителя с заявлением о банкротстве должника в течение одного месяца с даты возникновения оснований, предусмотренных ст. 8 и 9 Закона о банкротстве, контролирующие лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления, уполномоченного на принятие решений о ликвидации должника (срок его проведения не должен превышать 10 дней) для принятия решения об обращении с заявлением о банкротстве.  В целях более раннего инициирования банкротства и минимизации ущерба кредиторам должника Закон о банкротстве возложил на органы управления и контролирующих должника лиц дополнительные обязанности, неисполнение которых влечет субсидиарную ответственность за непринятие мер по инициированию банкротства.

Понятие контролирующего лица

Законодатель ввел совершенно новые основания, по которым лицом может быть признано контролирующим. В частности, по признаку извлечения выгоды от неправомерных действий органов управления должника любое третье лицо может быть привлечено к ответственности по долгам банкрота.

Необходимо отметить и существенное расширение перечня лиц, с которых может быть взыскана недоимка. Теперь в их числе прямо названы финансовые директоре, главные бухгалтеры, юристы, корпоративные секретари.

Важным изменением является и появившееся в законе право суда по своему усмотрению по не указанным законом основаниям признать лицо контролирующим и привлечь его к субсидиарной ответственности.

В Постановлении ВС РФ сделан акцент на неформальном подходе при установлении статуса контролирующего лица и необходимости исходить из реального оказания контролирующим лицом определяющего влияния на условия сделок, изменяющих экономическую или юридическую судьбу должника, а также на учете преимуществ, вытекающих из положения привлекаемых к ответственности лиц. При этом, отсутствие оснований субсидиарной ответственности не исключает привлечение контролирующего лица к ответственности в силу иных норм.

ВС РФ разъяснил, что как управляющая компания должника, так и руководитель такой компании могут быть признаны контролирующими должника лицами, а номинальный руководитель по общему правилу подлежит привлечению к ответственности наряду с лицами, осуществлявшими фактическое управление компанией.

Законодатель впервые прямо назвал главных бухгалтеров и финансовых директоров должника, замещающих их лиц, а также иных лиц, ответственных за ведение бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой отчетности), в качестве контролирующих. Расширяя перечень примеров лиц, которые могут быть признаны контролирующими должника, ФНС России применительно к такому основанию ответственности как отсутствие или искажение документов должника, называет работников бухгалтерии, юрисконсультов, корпоративных секретарей и иных лиц, осуществляющих составление и ведение документации компании.

Кроме того, к числу контролирующих отнесены лица, которые извлекали выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, перечисленных в ст. 53 ГК РФ.

Применительно к презумпции наличия статуса контролирующего должника лица при получении выгоды за счет незаконных или недобросовестных действий органов управления должника ФНС России разъяснила, что под материальной выгодой, по аналогии с убытками, следует понимать доходы, полученные контролирующим лицом в результате неправомерных действий должника, и/или имущество (реальный «антиущерб»), а также доходы, которые контролирующее лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота (удержанная выгода).

Налоговая служба сформулировала открытый перечень способов получения выгоды, в первую очередь, применительно к модели построения бизнеса с разделением на рисковые (т.н. «центры убытков») и безрисковые (т.н. «центры прибылей») части.

ФНС России ориентирует налоговые органы на доскональное изучение финансовой, экономической и организационной структуры бизнеса в рамках дел о банкротстве. Предложенный подход к определению выгоды предоставляет возможность широкого применения данной презумпции и использования в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности сформировавшейся негативной для налогоплательщиков практики оценки судами экономической целесообразности сделок.

На законодательном уровне впервые суду предоставлено право по своему усмотрению признавать лицо контролирующим должника по не предусмотренным Законом о банкротстве основаниям. Налоговая служба в Письме привела примерный перечень оснований, характеризующих неформальные личные отношения, позволяющих суду по своему усмотрению признать лицо контролирующим должника по не предусмотренным Законом о банкротстве основаниям, в том числе устанавливаемых оперативно-розыскными мероприятиями (совместное проживание, гражданский брак, длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение и т.п.

Важнейшим изменением является то, что теперь трехлетний срок, за действия в течение которого можно привлекать к субсидиарной ответственности, исчисляется ретроспективно не от даты возбуждения дела о банкротстве, а от даты возникновения у должника признаков банкротства.

Таким образом, фактически пресечена возможность избежать субсидиарной ответственности затягиванием инициирования банкротства или заменой реальных лиц, контролировавших должника, на подставных директоров и участников. С учетом одновременного расширения круга лиц, признаваемых могущими определять деятельность должника, это существенно повышает шансы кредиторов на удовлетворение требований в деле о банкротстве и одновременно значительно увеличивает риски лиц, осуществлявших соответствующие полномочия более, чем за три года до возбуждения дела о банкротстве.

Ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов

Законодателем сформулировано такое основание субсидиарной ответственности как ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов, обусловленное действиями или бездействием контролирующего лица (ст. 61.11 Закона о банкротстве). Привлечение к ответственности возможно, в том числе, в случаях прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств для возмещения судебных расходов или возвращения заявления уполномоченного органа о банкротстве должника.

При этом, ВС РФ ориентирует суды на необходимость установления действий контролирующих лиц, которые явились необходимыми причинами объективного банкротства должника. Такие действия могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений недобросовестно и неразумно, в назначении на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам организации, в создании системы управления, при которой во вред должнику выгоду из его деятельности извлекают третьи лица и т.д.

Особо отмечается необходимость исследовать совокупность сделок и иных операций, так как не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя сделка (операция), хотя бы она и привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения.

ВС РФ обращает внимание на важность оценки как внутренних, так и внешних факторов, которые могли повлечь невозможность полного погашения требований кредиторов (финансовый кризис, существенное изменение условий ведения бизнеса и т.п.).

Поскольку солидарная ответственность предполагает согласованность, скоординированность и направленность действий контролирующих лиц на реализацию общего для них намерения, при определенных обстоятельствах возможна замена такой формы ответственности на пропорциональную, например, в зависимости от периодов осуществления ими фактического контроля за должником.

Как разъяснил налоговый орган, причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения либо одобрения контролирующим лицом одной или нескольких сделок должника имеет место, например, если предметом таких сделок являлись активы в размере 20-25% балансовой стоимости имущества должника, по аналогии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Также в качестве существенного рассматривается вред, причиненный сделками с имуществом, составлявшим менее 20% активов, если отсутствие этого имущества осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника. Оценка сделки как повлекшей причинение существенного вреда в силу прямого указания Закона о банкротстве не требует признание такой сделки недействительной.

Предусмотрен перечень презумпций, при которых предполагается невозможность погашения требований кредиторов по вине контролирующего лица. К числу новых относится невнесение сведений в ЕГРЮЛ и в ЕФРСФДЮЛ, подлежащих обязательному внесению, а также отсутствие или искажение документов, хранение которых являлось обязательным в силу, в том числе, законодательства об АО, ООО, рынке ценных бумаг, инвестиционных фондах.

Разъясняя введение данной презумпции, ФНС России указала, что субсидиарная ответственность в этом случае возможна, поскольку от арбитражного управляющего и кредиторов скрываются документы, позволяющие установить контролирующее лицо.

Применительно к отсутствию или недостоверности сведений, подлежащих отражению в ЕГРЮЛ и ЕФРСФДЮЛ ФНС России провела аналогию с положениями ст. 431.2 ГК РФ и приравняла сведения, подлежащие обязательному отражению в вышеуказанных общедоступных реестрах, к публичным заверениям, недостоверность которых лишает контрагентов должника возможности получения информации или вводит их в заблуждение.

Относительно невозможности полного погашения требований кредиторов в результате совершенных контролирующим должника лицом сделок важно отметить, что непризнание таких сделок недействительными судом или отказ в таком признании ввиду истечения сроков исковой давности не препятствуют привлечению совершившего сделку лица к субсидиарной ответственности.

Законодатель впервые предусмотрел право суда уменьшить размер или полностью освободить лицо от субсидиарной ответственности, если будет доказано, что оно являлось «номиналом» и фактически не контролировало должника, либо если такое лицо предоставит сведения, которые помогут установить реального бенефициара и (или) обнаружить скрывавшееся таким лицом имущество должника и (или) его собственное имущество.

Важной новацией является то, что при определении размера ответственности из общего объема обязательств перед кредиторами исключаются требования, принадлежащие контролирующему лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам.

Номинальные директора

Основной целью привлечения к субсидиарной ответственности в Письме налогового органа названы «поступления в бюджет», а привлечение к ответственности только номинального руководителя «свидетельствует о ненадлежащем использовании территориальными органами института субсидиарной ответственности».

Инспекциям рекомендовано во всех случаях выявлять и привлекать номинального руководителя должника к ответственности в качестве соответчика с фактически контролирующим должника лицом, а при уменьшении размера ответственности одного из солидарных должников - контролировать это процесс так, чтобы не допускать неосновательного возложения максимальной ответственности на лицо, обладающее минимальным объемом активов.

Разъясняя нормы о стимулировании участников дела о банкротстве содействовать привлечению контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, ФНС Письмом указала на возможность уменьшения судом размера или полного освобождения от субсидиарной ответственности лица, номинально осуществлявшего функции органа управления, только в случае, если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица, ФНС России подчеркивает, что номинальному руководителю недостаточно просто указать на лицо, фактически осуществлявшее контроль над должником и предоставить соответствующие доказательства. Ему необходимо предоставить сведения, которые реально поспособствуют принятию судебного акта в отношении контролирующего лица и его исполнению (об имуществе контролирующего лица, источниках его формирования, о схеме вывода активов должника и т.д.).

Ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве

К числу нововведений относится возможность привлечения к ответственности за необращение с заявлением о банкротстве не только руководителей, но и лиц, не исполнивших обязанность по созыву заседания органа управления должника для принятия решения об обращении с заявлением о банкротстве или по принятию такого решения.

Одновременно Закон № 266-ФЗ допускает возможность освобождения об ответственности при отсутствии причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредиторов и нарушением обязанностей контролирующих лиц по инициированию банкротства должника, что ранее в большинстве случаев не допускалось в судебной практике.

ВС РФ разъяснил, что учредительным документом полномочия по обращению в суд с заявлением должника о собственном банкротстве не могут быть предоставлены только одному из его директоров, и по общему правилу несколько директоров, действующих совместно или независимо друг от друга, солидарно несут субсидиарную ответственность.

Руководитель должника может быть освобожден от ответственности, если:

несмотря на наличие признаков неплатежеспособности, должник не находился в состоянии объективного банкротства;
руководитель добросовестно рассчитывал на преодоление в разумный срок финансовых трудностей, приложил необходимые условия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план.

Ограничение ответственности руководителя возможно только на тот период, когда выполнение такого плана являлось разумным.

Также Верховный Суд смягчил условия ответственности иных, кроме руководителя, лиц (например, участника или акционера) за непринятие мер по инициированию банкротства, подчеркнув, что такие лица должны быть осведомлены о возникновении у руководителя обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве и невыполнении им данной обязанности.

Постановление № 53 содержит разъяснение о том, что ответственность такого лица ограничена обязательствами должника, возникшими после истечения совокупности предельных сроков, отведенных на созыв, подготовку и проведение заседания уполномоченного органа управления должника.

ВС РФ обратил внимание на то, что для ликвидатора и членов ликвидационной комиссии срок обращения с заявлением о банкротстве должника составляет не 1 месяц, а 10 дней, и что для членов ликвидационной комиссии по общему правилу ответственность за неисполнение соответствующей обязанности является солидарной.

Размер ответственности за непринятие мер по инициированию банкротства должника может быть увеличена на сумму расходов, необходимых для проведения процедур банкротства, если будет доказано, что он был бы меньше в случае своевременного исполнения контролирующим лицом обязанности по подаче заявления о банкротстве.

Публикация бывшим руководителем информации о наступлении обязанности обращения в суд с заявлением о банкротстве освобождает такого руководителя от ответственности по обязательствам перед кредиторами, возникшими после такой публикации.

Ответственность за нарушение законодательства о банкротстве

Законодатель ввел новый состав правонарушения, влекущего ответственность в форме возмещения убытков за нарушение законодательства о банкротстве. Если в деле о банкротстве, а также вне дела о банкротстве до или после его возбуждения должник не принял меры по оспариванию необоснованных требований заявителя или иных кредиторов, то контролирующие должника лица несут перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные таким бездействием.

Таким образом, руководителям необходимо занимать более активную позицию как в делах о банкротстве, так и до их возбуждения, применительно к предъявляемым требованиям кредиторов. Ненадлежащая организация противодействия установлению, и тем более, исполнению таких требований, теперь может повлечь привлечение руководителя к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Особенности подачи и рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности и процессуальные права контролирующего лица

Теперь заявителю при подаче с минимально необходимой степенью достоверности потребуется обосновать, что ответчик действительно является контролирующим должника лицом.

К числу возможных инициаторов привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности впервые отнесены кредиторы по текущим обязательствам.

В отличие от ранее действовавших правил, инициирование привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности теперь возможно на самых ранних стадиях рассмотрения дела о банкротстве, например, в процедуре наблюдения.

Кроме того, заявление может быть подано вне дела о банкротстве в течение трех лет со дня, когда уполномоченное лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Срок, пропущенный по уважительной причине, может быть восстановлен.

В Постановлении Пленума ВС РФ детально регламентирован порядок исчисления исковой давности с учетом большого круга возможных заявителей требования о привлечении к субсидиарной ответственности. В частности, если будет установлено, что один из кредиторов узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к ответственности до того, как об этом могли узнать иные кредиторы, исковая давность может быть применена к части требования о привлечении к субсидиарной ответственности, приходящейся на такого информированного кредитора.

Также отмечено, что исковая давность для кредиторов не может быть исчислена с момента, когда об обстоятельствах, являющихся основаниями для привлечения контролирующих лиц к ответственности, узнал арбитражный управляющий, если он недобросовестно скрыл эти сведения от конкурсных кредиторов.

Таким образом, даже при наличии бесспорных оснований ответственности целесообразно детально анализировать осведомленность каждого из конкурсных кредиторов для снижения размера ответственности. Последним, в свою очередь, также необходимо занимать активную процессуальную позицию, чтобы не допустить пропуск срока исковой давности.

Развивая положения Закона о банкротстве о процессуальных правах лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, как ответчика по заявлению о привлечении к такой ответственности, ФНС России приводит их открытый перечень: право оспаривать действия арбитражного управляющего, сделки, судебные акты о включении в реестр требований кредиторов, а также судебные акты, послужившие основанием для включения в реестр требований кредиторов.

Необходимо отметить, что содержащийся в письме перечень процессуальных прав субсидиарного ответчика выходит за рамки положений п. 1 ст. 61.15 Закона о банкротстве, связывающих права такого лица исключительно со статусом ответчика по заявлению о привлечении к ответственности. С учетом изложенного полагаем, что приведенные в письме права привлекаемого к субсидиарной ответственности лица могут осуществляться только в случае, если оспариваемые действия арбитражного управляющего, сделки или судебные акты влияют на права и обязанности контролирующего лица.

К числу важных разъяснений ВС РФ, содержащихся в Постановлении № 53, относится то, что основанием требования о привлечении к субсидиарной ответственности, являются не ссылки на нормы права, а фактические обстоятельства спора. По этой причине предъявление требования со ссылкой на одни и те же нормы права, но основанного на различных нарушениях, не будет считаться тождественным иском.

Применительно к бремени доказывания ВС РФ разъяснил, что если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали статус контролирующего лица и невозможность погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходи на привлекаемое лицо.

Возбуждение банкротства в отношении контролирующего должника лица не препятствует рассмотрению заявления в деле о банкротстве должника.

Законодатель впервые предусмотрел возможность заключения в рамках рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности или о взыскании убытков соглашения по правилам гл. 15 АПК РФ (мирового соглашения) с учетом следующих особенностей:

ответчик обязан раскрыть сведения об имуществе в размере, достаточном для исполнения соглашения;  
соглашение допускается только между всеми лицами на стороне лица, подавшего заявление, и на стороне привлекаемого к ответственности лица;  
допускается прощение долга отдельными кредиторами.

Обеспечительные меры в ходе рассмотрения заявлений о субсидиарной ответственности

При удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер суд вправе наложить арест на имущество юридических лиц, в отношении которых ответчик имеет право самостоятельно или совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50-ю и более процентами голосов либо имеет право назначать (избирать) руководителя должника.

Наложение ареста на имущество компаний, контролируемых привлекаемыми к ответственности лицами, существенно повышает эффективность института субсидиарной ответственности, одновременно значительно увеличивая риски имущественных потерь для контролирующих должника лиц и компаний группы. Соответственно, при оценке рисков необходимо принять во внимание фактор ответственности компаний группы в случае банкротства одного или нескольких входящих в группу юридических лиц.

Кредиторы получили право выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении  к субсидиарной ответственности  

Законодатель предусмотрел право каждого кредитора определить судьбу права требования о привлечении к субсидиарной ответственности. Волеизъявление осуществляется кредиторами после опубликования арбитражным управляющим в ЕФРСБ сведений о возможности выбора способа распоряжения. Кредитор может выбрать:  

При ненаправлении кредитором сведений о принятом решении арбитражному управляющему, считается, что кредитор выбрал продажу требования должником. Реализация 3-его варианта возможна только при условии, что он будет выбран всеми кредиторами. При подсчете голосов кредиторов, выбравших 1-й или 2-й варианты, принимается вариант, за которых высказались кредиторы, обладающие большим числом голосов (при этом, не учитываются голоса кредиторов, заинтересованных по отношению к должнику или контролирующему должника лицу). Возможность выбора распоряжения не применима в делах о банкротстве финансовых, кредитных организаций, а также застройщиков.  

Порядок рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве  

об основаниях ответственности стало известно после вышеуказанных обстоятельств;  
если аналогичное заявление по тому же основанию не было рассмотрено в деле о банкротстве. Вне рамок дела о банкротстве заявление о привлечении к субсидиарной ответственности рассматривается по правилам групповых исков, поэтому в заявлении должен быть указан круг лиц, заинтересованных в таком привлечении к ответственности.

Взыскание убытков в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве

Законом о банкротстве теперь регулируется и порядок взыскания в рамках дела о банкротстве убытков, причиненных должнику лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица и иными лица, определяющими деятельность юридического лица.

Такие требования могут быть предъявлены в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, в том числе, руководителем или учредителем должника, арбитражным управляющим, конкурсным кредитором, представителем работников должника, бывшим работником должника или уполномоченными органами.

Учитывая особую роль арбитражных управляющих в делах о банкротстве и наличие у них, в отличие от иных участников процесса по делу о банкротстве, доступа к информации о деятельности должника, ФНС России в своих разъяснениях придает особое значение противодействию со стороны территориальных органов злоупотреблениям арбитражных управляющих при привлечении к субсидиарной ответственности. В частности, налоговый орган обращает внимание на недопущение подачи арбитражными управляющими заведомо безрезультативных или предъявляемых исключительно к номинальным руководителям заявлений. В этих целях налоговая служба рекомендует нижестоящим органам инициировать самостоятельную подачу заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности или в отзыве на заявление приводить дополнительное правовое обоснование и фактические обстоятельства для обеспечения удовлетворения заявления, поданного иными лицам.

Стимулирование арбитражного управляющего

Закон № 266-ФЗ ввел дополнительное вознаграждение арбитражного управляющего в размере 30% от денежных средств, поступивших в результате исполнения судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности.

ФНС России разъяснила, что такое вознаграждение следует квалифицировать как судебные расходы, которые могут быть взысканы с контролирующих должника лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности. По мнению налогового органа, такой подход будет стимулировать контролирующих должника лиц возмещать убытки добровольно, в том числе, в рамках соглашения с кредиторами.

В то же время, налоговая служба подробно прокомментировала механизм снижения стимулирующего вознаграждения, разъяснив, что вознаграждение может не выплачиваться, например, в случае достижения положительного результата не из-за активных действий арбитражного управляющего или в ситуации противодействия управляющего привлечению контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

Отнесение дополнительного вознаграждения арбитражного управляющего к судебным расходам фактически приводит к увеличению сумм, взыскиваемых с контролирующего должника лица, на 30% от размера удовлетворенных требований, что необходимо учитывать при оценке рисков ответственности.

Исходя из текущей экономической ситуации, повышения информированности кредиторов и нацеленности уполномоченных органов на реальное взыскание денежных средств с контролирующих лиц, мы прогнозируем значительное увеличение числа таких споров как в делах о банкротстве, так и вне их рамок.

Как показывает опыт сопровождения проектов, связанных с ответственностью контролирующих лиц и оспариванием сделок, эффективность защиты во многом определяется учетом рисков, обусловленных законодательством о банкротстве, на стадии принятия бизнес-решений в ходе текущей деятельности компании. Недостаточная информированность менеджеров компаний относительно юридических последствий несоблюдения норм Закона о банкротстве значительно повышает риски негативных последствий для компании, топ-менеджеров и иных контролирующих лиц.

В связи с ретроспективным применением нового регулирования оснований и порядка привлечения к субсидиарной ответственности необходимо не только учитывать новые риски в текущей деятельности по управлению компанией, но и произвести переоценку последствий бизнес-решений, принятых до вступления в силу Закона № 266-ФЗ.

Субсидиарная ответственность в банкротстве должна быть исключительной мерой, применеямой, если очевидно мошенничество или злоупотребление. Об этом четко сказано в постановлении Пленума ВС о субсидиарной ответственности. Но многие юристы, не заметив главного, пролистнули эти общие положения и теперь пачками подают заявления о привлечении к ответственности. В своем интервью в июльском номере журнала «Закон» доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Рустем Мифтахутдинов рассуждает об изменениях в законодательстве о банкротстве, о прокредиторском и продолжниковом подходах и об участии налоговых органов в делах о банкротстве.

Рустем Тимурович, законодательство о банкротстве в последнее время динамично меняется, в первую очередь это касается норм о субсидиарной ответственности. На Ваш взгляд, стало ли оно более эффективным?

Попробую ответить на Ваш вопрос кратко, потому что, если отвечать на него подробно, получится долгий монолог. Мне видится неточной сама постановка вопроса: совершенствование механизма привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности как таковое, равно как и механизм конкурсного оспаривания сделок, никак не может повлиять на направленность законодательства о банкротстве. Это два института, решающие схожие по своей сути задачи, но стоящие особняком вне зависимости от того, какая модель у нас присутствует: продолжниковская или прокредиторская. Если поставить перед собой цель охарактеризовать цели и задачи механизма привлечения к субсидиарной ответственности в нескольких словах, то можно провести шуточную аналогию с высказыванием известного персонажа В. Высоцкого: «Вор должен сидеть в тюрьме». Это означает, что достижение данной задачи никак не должно ставиться в зависимость от того, создаем ли мы должнику возможность защитить свой бизнес и выйти из кризиса или нет. Последнее никак не должно влиять на противоправное поведение контролирующих лиц и на их ответственность перед кредитором, т.е. институт должен в равной степени эффективно работать как в прокредиторской, так и в продолжниковской модели.

Тем не менее многие поправки, которые были внесены в прошлом году, воспринимаются именно как прокредиторские.

Я бы с этой оценкой не согласился, потому что те же должники завтра могут стать кредиторами. И если должник оказался в случайном банкротстве, потому что он проиграл игру под названием «бизнес», то, конечно, он не должен нести никакой субсидиарной ответственности. И мне представляется, что вся дискуссия о природе института субсидиарной ответственности при банкротстве должна была иссякнуть еще в 2012 г., после дела «Сутурин против „Веги“» . Уже тогда стало очевидно, что это никакая не субсидиарная (в смысле субстантивная, дополнительная) ответственность, а классический деликт. Потому что вред кредиторам был причинен в результате противоправного поведения. Как можно говорить, что если мы наказываем лицо за противоправное поведение, то мы нападаем на должника? Думаю, это неправильно.

- Это если мы рассматриваем должника как определенную организационно обособленную общность.

В интересах которой должна строиться некая абстрактная продолжниковская модель, да. Поэтому тот, кто сегодня выступает на стороне должника, завтра может оказаться кредитором в другом деле. Кроме того, должника могут контролировать разные лица, иногда бывает конфликт еще и между ними. Предположим, действия директора вышли из-под контроля участников, акционеров и причинили вред и ему самому. Здесь, конечно, субсидиарная ответственность будет защищать против такого делинквента интересы контролирующих лиц. Вопрос ведь в том, что представляет собой субсидиарная ответственность. Если еще буквально несколько лет назад об этом шли споры, то после дела «Сутурин против „Веги“», и уже тем более после Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 53 , где Суд сказал, что положения главы 59 Гражданского кодекса применяются к институту контролирующего должника лиц, не должно быть никаких сомнений в том, что речь идет именно об ответственности за деликт, за правонарушение. Нельзя говорить, что вокруг условного должника сжимается кольцо или что развивается прокредиторская модель. Главное отличие продолжниковской модели от прокредиторской заключается в том, кому принадлежит право принятия решения о судьбе должника. Насколько контролирующие должника лица свободны войти в процесс, чтобы отстаивать свою точку зрения и доказывать суду какие-то обстоятельства, которые они считают важными? В этой части наш закон объективно прокредиторский, но не потому, что мы развиваем субсидиарную ответственность и институт оспаривания сделок, а потому, что основное решение о судьбе должника и его активов (если мы говорим о должнике - юридическом лице, то это в первую очередь некое имущество, которое живет в обороте своей жизнью) принимается кредиторами. Уже в п. 1 ст. 75 Закона о банкротстве заложено, что решение о введении последующих процедур принимается судом на основании решения первого собрания кредиторов. Это во-первых. А во-вторых, если мы берем банкротство юридических лиц, должник еще ограничен в своих правах, потому что участники, акционеры не могут свободно войти в банкротный процесс, в обособленные споры. У них есть некий абстрактный представитель, которого, кстати, не всегда удается избрать, особенно если внутри общества возник корпоративный конфликт. Но и то такой субъект, если следовать букве Закона о банкротстве, даже не является лицом, участвующим в деле, а обладает непонятным статусом - лицо, участвующее в процессе по делу о банкротстве. Так что, повторюсь, прокредиторская модель держится на этих двух основных столпах, а вовсе не на том, что мы развиваем субсидиарную ответственность.

Я соглашусь со многими, кто говорит, что главное отличие субсидиарной ответственности при банкротстве от иных деликтов состоит в том, что в рамках этого вида деликта для истца облегчено доказывание.

Но речь-то идет о доказывании не вины, а в основном причинно-следственной связи, самого сложного элемента. Мы с вами живем в парадигме классического генерального деликта, воспринятого нашей правовой системой у французов. Ж. Дома, вдохновленный трудами Гуго Гроция, сформировал подход, что если есть вред, то он должен быть возмещен, и обозначил все основные элементы этого генерального деликта: противоправность, факт вреда, вина и причинно-следственная связь между противоправностью и фактом вреда. И такой элемент, как причинно-следственная связь, действительно самый сложный с точки зрения доказывания. И, судя по всему, наш законодатель просто подсмотрел у другого схожего института - института конкурсного оспаривания - механизмы доказывания того, что сложно доказать. Такая параллель с институтом оспаривания сделок, совершенных во вред интересам кредиторов, здесь очевидно напрашивается. Законодатель же понимает, что при оспаривании сделки как совершенной преимущественно с целью причинения вреда интересам кредиторов доказать эту цель очень сложно, ведь в договоре никто и никогда не напишет, что он заключен с целью причинения вреда интересам кредиторов. А раз так, то и был найден такой выход: взять какие-то основные триггеры, некие общие параметры и включить их в презумпции, предполагающие, что такая цель имеет место. А дальше, по мере развития субсидиарной ответственности, законодатель увидел, что и здесь причиняется вред, тоже есть деликт и при этом сложнее всего доказать причинно-следственную связь. И было решено помочь участникам банкротного процесса с ее доказыванием.

Да, но в случае привлечения к ответственности заметно страдает принцип ограниченной ответственности. Кроме того, значительно ограничивается самостоятельность принятия решений, и в этом плане гражданский оборот может столкнуться с очень ощутимыми рисками, которые могут быть несопоставимы с потенциально предотвращенными злоупотреблениями. Именно поэтому появившиеся в законодательстве новые презумпции кажутся опасными.

Все зависит от того, как посмотреть на эти презумпции. К сожалению, практика показывает, что они были вынужденной необходимостью, потому что, скажем так, недобросовестные лица, использующие конструкцию должника, научились прикрываться этой ограниченной ответственностью, использовать фигуру номинального директора и маскироваться под нормальную «игру в бизнес». И еще они научились недостаточно капитализировать на законных основаниях активы компании. В таких условиях говорить, что лучше никак с этим не бороться, пожалуй, было бы неправильно.

Может быть, просто борьба ведется негодными средствами? Предпринимается попытка бороться с правонарушениями, часть из которых даже представляет собой состав преступления, частноправовыми способами?

Я думаю, такое решение можно в какой-то степени назвать осознанным. Жаль это признавать, но пока что общий уровень культуры ведения бизнеса, построения экономических связей достаточно невысок, и если сразу начать бороться со всеми злоупотреблениями, как Вы верно отметили, с помощью уголовно-правовой юрисдикции, то бизнесом уже некому будет заниматься. И тот подход, который избран нашим законодателем сегодня, на мой взгляд, довольно взвешен и сбалансирован. Он отучает вести бизнес посредством создания фирмы с уставным капиталом в 10 тыс. руб. и последующего обмана контрагентов с уходом в банкротство. Такой вот «бизнес по-русски» был распространен еще в 1990-е гг., в том числе по причине неразвитости института юридического лица.

- Что значит неразвитости?

То, что наше юридическое лицо получилось неким уродцем. Мы взяли романо-германскую, в первую очередь немецкую, конструкцию общества с ограниченной ответственностью, а доктрину уставного капитала перенесли из англосаксонского правопорядка, прежде всего американского с его компанией одного доллара. И получили ООО с уставным капиталом 10 тыс. - явную аномалию, притом что из англосаксонского права мы не стали брать ни контроль над таким лицом, ни нормы о капитализации активов. Но в Америке-то для компаний одного доллара сразу вводятся механизмы контроля, есть презумпции, что любая передача средств компании расценивается как обособление активов.

Не важно, на каком праве ты передал компании имущество, но если передал - то это уже не твое имущество, а имущество юридического лица. Есть у нас такое? Нет, у нас только-только начала развиваться тема субординации займов и субординации требований, возникающих из участия.

Долгое время считалось нормальным, что при уставном капитале в 10 тыс. основные средства перечисляются обществу на основании договора займа или инвестиций, которые рассматриваются как возвратные и потом конкурируют с кредиторами. Получается, учредители «поиграли в бизнес», причем так, чтобы ничем не рисковать, и поделили риски с обычными кредиторами, которые в их бизнес не играли. Но ведь предпринимательская деятельность - это деятельность, осуществляемая на свой страх и риск в целях систематического получения прибыли. То есть рисковая деятельность, которая требует от менеджмента принятия достаточно рискованных решений. Но вот эта аномальная конструкция юридического лица изначально позволила рисковать, фактически не рискуя. И теперь, когда стали говорить, что надо наказывать за явное мошенничество - если понимать этот термин в более широком смысле, не только как уголовно-правовой состав, - то сразу посыпались обвинения в нападках на ограниченность ответственности. Хорошо, давайте тогда определимся: а что вы понимаете под ограниченной ответственностью? То, что вы можете создать компанию с уставным капиталом в 10 тыс. руб., инвестировать в нее как хотите, а потом спокойно забрать все вложения, не рискуя, конкурируя с другими кредиторами? Но в такой модели явно закралась ошибка. Поэтому мне кажется вполне разумным, что законодатель не стал говорить: «Всё, с июля 2017 г. начнем всех привлекать к уголовной ответственности за такие злоупотребления». Иначе завтра как минимум половина бизнесменов оказались бы в местах лишения свободы. Предложено более адекватное решение.

- Сейчас как раз наблюдается тенденция к декриминализации нарушений в предпринимательской сфере.

Конечно, особенно на фоне того, что от первых лиц звучит призыв «не кошмарить бизнес». В уголовно-правовой сфере, надо признать, тоже не все гладко, там есть свои проблемы, о которых много говорится с высоких трибун. Но гражданско-правовая ответственность, на мой взгляд, это довольно гибкий механизм, который предлагает вести бизнес по-честному, так, чтоб не обманывать своих кредиторов, потому что за обман и вообще противоправные действия может наступить субсидиарная ответственность.

В этом отношении, конечно, нельзя не похвалить разъяснения Верховного Суда РФ в Постановлении № 53, которые оказались (а) весьма своевременными и (б) очень важными. Я бы хотел обратить внимание на два важнейших пункта этого Постановления: п. 1, в котором закреплено общее важное правило об исключительности, о том, что при привлечении к субсидиарной ответственности надо учитывать тот самый риск, который заложен при принятии бизнес-решения; и п. 18, который по-простому говорит, что нельзя наказывать за нормальные риски, возникающие и принятые на себя в рамках рискованной предпринимательской деятельности. Правда, в свете этого разъяснения возникает главный вопрос: как оценить, нормальный это предпринимательский риск или нет? Пленум в этой части отсылает к прежним разъяснениям, посвященным корпоративным вопросам. Скорее всего, имелось в виду Постановление Пленума ВАС РФ об ответственности директора , в котором ВАС РФ пытался найти этот тонкий баланс между нормальным и ненормальным предпринимательским риском. Но, не имея четкого ответа, этот вопрос ставит перед судами очень сложную задачу.

Пленум нам как бы говорит: «Нормальный предпринимательский риск - это риск, на который бы пошел средний бизнесмен в подобной ситуации».

То есть в идеале мы должны привести в суд условно 10 бизнесменов, ведущих свою деятельность в той же сфере и разбирающихся в этом же виде хозяйствования, и спросить их: «Бизнесмен Иванов вел бизнес вот так. Это нормально? Он нормально рисковал? Вы так же рисковали, или он в данном случае рисковал недопустимо?»

- А может дать ответ на эти вопросы экономическая экспертиза?

Сомневаюсь. Конечно, экспертиза не окажется лишним доказательством, но кто ее будет делать? Скорее всего, экономист. То есть человек, который сам подобные действия не совершает и сам не рискует. Он может быть неплохим экспертом и неплохим экономистом, но, мне видится, ему будет очень сложно оценить именно нормальность риска, поскольку, каким бы специалистом в экономике он ни был, он вряд ли сделает это лучше, чем сам бизнесмен. Я уже это говорил на разных конференциях и круглых столах, но повторю и сейчас: вполне мог бы получить признание такой вид доказательств, как экономическое заключение, или бизнес-заключение, но данное именно бизнесменом, работающим в конкретной сфере. Не важно, кем он будет, - акционером, контролирующим должника лицом или директором. Сейчас, например, все чаще используется так называемое legal opinion, заключение юриста по правовым вопросам. Аналогично и сами бизнесмены должны развивать такой вид доказательств, как заключение эксперта, предпринимателя. И мне кажется, что и сами предприниматели заинтересованы в этом.

Кстати, в дореволюционной России, когда именно так оценивалось банкротство - случайное оно или не случайное, злостное или не злостное, умышленное или не умышленное, спасти бизнес или нет, - в рамках палаты промышленников собирались уважаемые бизнесмены и оценивали этих банкротов на предмет рисков. Думаю, современные объединения предпринимателей, те же РСПП и ТПП РФ, могли бы вспомнить об этом дореволюционном опыте.

То есть сам бизнес должен выдвинуть инициативу: раз вам нужно знать, как бы рискнул средний бизнесмен в такой ситуации, то мы готовы представить вам мнения средних бизнесменов. Конечно, будет конкуренция мнений, потому что контролирующее лицо может представить позицию одних бизнесменов, кредиторы - других, но в любом случае суду разобраться в этих вопросах самостоятельно, без активной роли сторон, будет очень сложно.

- Хорошо, но тогда мы исключаем из оценки простую человеческую ошибку.

На это Пленум четко отвечает: ответственность должна наступать только при наличии вины в форме умысла либо грубой неосторожности. Представьте себе такую ситуацию: приходят к производителю двое крепких ребят и говорят: «Мы вчера создали ООО с уставным капиталом в 10 тыс. руб., хотим купить вашу продукцию в два раза дороже рынка, но без предоплаты. Поверьте нам на слово и отгрузите». Директор думает: «Вот как здорово, сейчас все запасы свои со склада продам в два раза дороже» - и отгружает им всю продукцию. А они скрываются в неизвестном направлении. Простая человеческая ошибка как раз останется в рамках обычной неосторожности.

- Но разве приведенная Вами ситуация не может быть следствием ошибки?

Скорее, умысла или грубой неосторожности. Должны ли мы за это наказывать? Наверное, должны. Разумный средний предприниматель, производитель так бы не поступил, он бы не стал отгружать продукцию первому встречному. Все равно, если речь идет о новом клиенте, с которым нет долгосрочных связей, нужно проводить какой-то минимальный due diligence, предъявлять хотя бы частичное требование предоплаты. Предприниматель должен проявить элементарное беспокойство о каких-то обеспечительных мерах, залогах, поручительстве и т.д. Хотя бы просто проверить своего контрагента! Если этого не сделано, то очевидно, что или он глуп, или у него есть интерес в таком поступке, в причинении вреда обществу, потому что, отгружая всю продукцию со склада, он доводит его до банкротства. Во втором случае ему придется отвечать за этот деликт, за такое неочевидное, явно необдуманное, неразумное решение. Если же проведен due diligence или сделка заключена с контрагентом, с которым поддерживается длительная хозяйственная связь и который уже много лет получал продукцию на реализацию и оплачивал ее, но в силу каких-то причин не оплатил последний заказ - а заказ был настолько крупный, что его неоплата повлекла банкротство производителя, - то, скорее, директор не должен нести в этом случае ответственность, потому что он предпринял все основные меры, которые предпринял бы другой средний разумный бизнесмен.

Не секрет, что в разработке норм о субсидиарной ответственности при банкротстве активное участие принимали наши налоговые органы. В результате в законе появились презумпции о недостоверности бухгалтерской документации и о недостоверности данных ЕГРЮЛ, а также презумпция о том, что если больше 50% задолженности составляют налоговые платежи, то предполагается вина контролирующих лиц. По большому счету тем самым с помощью банкротных процедур решаются публично-правовые задачи, а интерес государства в сборе налогов, можно сказать, ставится в приоритет перед интересами основных кредиторов.

Не вижу в этом никакой проблемы. Презумпция недостоверности бухгалтерской и иной документации не такая уж и новая.

- Сама Федеральная налоговая служба считает, что она новая.

Вы имеете в виду вышедшее по следам прошлогодних новелл информационное письмо?

- Именно.

Да, но все равно это фактически вид сбоку на презумпцию непередачи документов и иной же документации. Очень часто, когда документы не передавались или передавались с искаженными сведениями, новый директор говорил: «Мне такие документы передал прежний руководитель». Или: «А мне самому эти документы не передали, у меня их нет». Так что эта якобы новая презумпция введена как раз для таких вот директоров, которые «в танке». Хотя суды, в принципе, уже и без поправок научились с этим бороться: в том же деле «Сутурин против „Веги“» было впервые сказано, что непередача документов новым директором по причине того, что их ему не передал прежний руководитель, тоже должна наказываться. Как видите, то, что сегодня называется новой презумпцией, уже с 2012 г. существовало в судебной практике. Законодатель просто взял и перенес в закон судебную практику, как, кстати, он поступал и с другими моментами, которые получили свое развитие в практике.

Что же касается решения публично-правовых задач банкротными средствами, то налоговый орган, в отличие от того же банка или обычного контрагента, не может получить обеспечение, попросить залог или, скажем, поручительство. Если лишить его возможностей, вытекающих из публично-правовых функций, то налоговый орган окажется самым незащищенным кредитором. А поскольку природа не терпит таких явных перекосов, то баланс и стал выстраиваться предлагаемым образом.

Если налоговые органы не могут воспользоваться нормальными гражданско-правовыми методами защиты исполнения обязательств перед ними, потому что обязательства эти публично-правовые, то установим для них другие способы.

И то я бы не сказал, что налоговый орган обладает суперпреимуществом. О каком преимуществе по отношению к тем же банкам, у которых есть залог и которые могут вообще не волноваться, может идти речь?

Возьмем одну из самых сбалансированных моделей, которую многие называют продолжниковской, - модель, существующую в Соединенных Штатах. На американский правопорядок в части банкротства сегодня ориентируется весь мир. И это вполне заслуженно: на мой взгляд, то регулирование банкротства, которое придумали американцы, действительно является одним из самых эффективных, и не случайно все заимствуют эти правила. Но давайте посмотрим, как в США обстоит дело с налоговыми органами. И увидим: для налоговых органов там вообще установлен суперприоритет, сверхобеспечение по налогам. Подход такой: заплати налоги, а дальше банкроться сколько хочешь. То есть вся конкурсная масса с момента признания должника банкротом обеспечивает налоги и платежи по налогам, потому что американская доктрина говорит: без налогов нет сильного государства, нет социальной сферы, нет обороноспособности и пр. Иначе говоря, если государство не собирает налоги, то оно не может исполнять свои публично-правовые функции как государство. Подчеркну: у них продолжниковская модель, но платежи по налогам все равно занимают первое место и уплачиваются раньше всех других, даже раньше зарплаты, но только в конкурсном производстве, - это создает стимул для реабилитации, где такого нет. В этом и есть баланс. Поэтому то, что сегодня происходит в отношении российской налоговой службы, - это не перевес в ее сторону, а как раз поиск баланса. Хочется надеяться, что он будет найден вместе с развитием защиты интересов должников при банкротстве.

На прошлом Петербургском Международном Юридическом Форуме налоговый орган озвучивал свою статистику по субсидиарной ответственности. Так вот, у них исполняемость решений составляет 0,25%, т.е. со всех решений о привлечении к субсидиарной ответственности налоговой орган получает только 0,25 копейки.

- А у обычных кредиторов лучше?

К сожалению, ЕФРСБ раздельной статистики не ведет. Но я думаю, что если и лучше, то не намного.

- Но ведь это статистика до вступления в силу новелл 2017 г. Сейчас цифры должны быть совсем другими.

Да, но один год - это не тот срок, когда уже можно какие-то итоги подводить, тем более Постановление Пленума № 53 появилось только в декабре, с момента его принятия еще и года не прошло. При этом у меня создается ощущение, что многие юристы, арбитражные управляющие по университетской привычке пролистнули принципы и общие положения - мол, это вода, надо скорее читать нормы. И вот все пролистнули первые строки в Постановлении и в итоге не заметили (или пока не заметили) главного: Пленум четко сказал, что субсидиарная ответственность применяется в исключительных случаях. В итоге арбитражные управляющие восприняли реформу как то, что надо пачками подавать заявления о привлечении к ответственности, - по моей оценке, количество таких заявлений выросло на 15–20% после реформы. Хотя Верховный Суд говорит: должна быть исключительность. То есть это должно быть действительно исключительной мерой, применяемой там, где очевидно мошенничество, злоупотребление.

Сами налоговые органы с высоких трибун говорят, что не надо всех подряд наказывать за обычный предпринимательский риск. Но управляющие на местах, видимо, все равно боятся, как бы чего не вышло, как бы их самих не привлекли к ответственности за то, что они это заявление не подали. А ведь цель реформы была обратная, уж точно не пугать нормальных принимающих на себя риски бизнесменов субсидиарной ответственностью.

Не случайно Верховный Суд указывает на это дважды - в п. 1 и 18 Постановления № 53, предлагая наказывать только тех, кто действительно сжульничал. Но пока, к сожалению, мы наблюдаем обратный эффект. Я его называю эффектом пролистывания первых статей закона. Тот же самый эффект проявляется и в судах, и процент удовлетворяемости подобных исков растет.

Может быть, рост удовлетворяемости происходит как раз за счет того, что процессуально стало проще доказывать. На это накладывается и проблема отсутствия у контролирующих лиц процессуальных возможностей защититься от требований против должника, которые впоследствии предъявляются им в порядке субсидиарной ответственности.

К сожалению, ни законодатель, ни, следовательно, судебная практика не воспринимают относительность судебных актов. Помните знаменитое дело Высшего Арбитражного Суда «Васильев и Нестеренко против ФНС» , где эта проблема прозвучала впервые? Лицо было участником общества, потом из него вышло, но пыталось бороться с требованиями кредитора, считая их необоснованными, порочными. А суды не давали ему этой возможности, потому что оно не было лицом, участвующим в деле. Да, такая проблема есть.

Я уже говорил, что у нас участник, обычный акционер, не является лицом, участвующим в деле. Наверное, тут как раз нужны законодательные изменения, расширяющие права и полномочия учредителей, акционеров, включая бывших, в делах о банкротстве. Если судебные акты затрагивают их интересы, надо пускать в процесс.

- Толкованием не решить эту проблему?

Мне видится, сегодня это сделать сложно.

Если, например, ограничить действие преюдиции или дать акционерам возможность возражать по некоторым основаниям?

Боюсь, что это будет очень смелое толкование.

- То есть, пока не будет законодательного акта, практика будет несправедлива.

- «Несправедлива» не совсем верное слово. Она будет, вероятно, формальна.

Да, у нас есть решение по делу «Сутурин против „Веги“», но Высший Арбитражный Суд предложил в нем использовать довольно сложную конструкцию предварительного фильтра: докажи, что у тебя серьезный интерес, и мы пустим тебя в процесс. Суды не восприняли этот кейс как руководство к действию.

Поэтому сегодня было бы эффективнее доработать законопроект, который принят в первом чтении . Если он будет двигаться в сторону совершенствования реабилитационных процедур, то в него можно будет добавить положения о расширении прав участников, акционеров в делах о банкротстве. Это вполне в духе реабилитационной направленности.

Проблема еще и в том, что законодатель и суды очень широко определяют круг лиц, которых можно назвать контролирующими.

Это сознательное решение законодателей, и очень хорошо, что Верховный Суд увидел это и подчеркнул. Более того, Суд даже употребил термин «соучастие», который у нас активно используется в той же уголовно-правовой юрисдикции. Ведь если мы говорим, что субсидиарная ответственность - это наказание за вред, причиненный кредиторам, за мошеннический вывод активов, то надо понимать, что этот бенефициар, контролирующее лицо, - это не какой-то там злодей из комиксов, который обладает сверхъестественными способностями и в одиночку может совершить эти действия. Как правило, у него есть команда, членов которой Верховный Суд называет соучастниками. Это все те лица, без которых деликт бы не совершился, - родственники, свойственники директора, финансовый директор, бухгалтер. Соучастником может быть даже водитель, если он, например, помогал выносить мебель из здания и перевозить ее на дачу к директору. Раскрыв это всё через институт соучастия, Верховный Суд говорит (и в этом заключается очень важное отличие от уголовного деликта): в гражданском праве кредиторам не важна степень участия каждого соучастника. Все они будут отвечать солидарно. А в том, какая у кого была роль внутри этого соучастия, пусть они разбираются сами, между собой.

А если одно контролирующее лицо принимает решение погасить все долги за свой счет, как ему взыскивать с остальных? В этом случае солидаритет сохраняется?

Нет, если он, погасив долги, предъявит соучастникам регрессный иск, здесь уже будет учитываться конструкция вины. Это, кстати, тоже было сказано еще в деле «Сутурин против „Веги“»: если сопричинителей несколько, то размер возмещаемого вреда должен распределяться между ними пропорционально их, скажем так, действиям.

То есть долг могут взыскать с любого, а он потом может требовать пропорционального распределения взысканного между остальными?

В случае исполнения - да. И это тоже очень важный момент: надо разделять наличие судебного решения о взыскании и реальное взыскание. То есть, пока нет реального исполнения, можно взыскать с каждого всё. И раз уж Постановление № 53 отсылает нас к разъяснениям по корпоративному праву, то Постановление ВАС РФ № 62 как раз и говорит, что можно множить иски, можно множить процессы. Главное не решение, а исполнение. Поэтому уже на стадии исполнения нужно следить, чтобы не было двойного взыскания.

В цепочке контролирующих лиц может появиться много физических лиц, людей, которые не являются бенефициарами должника.

Для таких случаев достаточно установить повышенный стандарт доказывания того, что лицо является соучастником. Не случайно ведь ст. 61.10 Закона о банкротстве говорит о том, кто может быть контролирующим лицом, а кто - презюмируется таковым. Презумпция контроля очень ограниченна: ты либо акционер (участник), да еще с 50%, либо единоличный исполнительный орган, либо выгодоприобретатель. И есть так называемый тест финансовых потоков: если можно отследить, куда ушли финансы, то ты контролирующее лицо. Свойственники, родственники, бухгалтер, лица с доверенностями тоже могут быть контролирующими лицами, но в отношении них законодатель не вводит никаких презумпций. И Верховный Суд совершенно правильно и четко пишет, что занятие лицом должности бухгалтера или визирование договора еще не означает, что это лицо контролирующее. Сначала должен быть доказан контроль.

- Контроль за принятием решений?

Контроль за принятием решений, во-первых, и контроль как помощь в совершении деликта, во-вторых. Допустим, доказано, что без подписи бухгалтера банк бы не перечислил средства. Если мы докажем и то, что бухгалтер ставил эту подпись осознанно, понимая противоправные цели директора, тогда мы сможем сказать, что перед нами соучастник. Только тогда.

Законодательство не вводит никаких презумпций на этот счет, не требует считать лицо соучастником лишь потому, что оно занимает какую-то должность или является братом директора. Сначала надо доказать, что был сговор, была группа лиц и был умысел. И я, конечно, понимаю, что чаще всего это можно доказать только в рамках уголовного, а не гражданского процесса.

Вот здесь налоговые органы находятся в лучшем положении, потому что у них есть больше возможностей взаимодействовать с органами следствия. И зачастую они вступают в процесс уже подготовленные.

Верно, но это касается не только налоговых органов. Я бы сказал, что в лучшем положении находится любой сильный кредитор, у которого есть собственная служба безопасности, в том числе банки.

Должно ли учитываться материальное положение контролирующих лиц при определении размера ответственности?

Однозначно нет. Хотя я понимаю, откуда возник этот вопрос - из Постановления КС РФ по делу Ахмадеевой , - и это тот аспект Постановления, который лично у меня как у ученого вызвал больше всего вопросов. Насколько я помню, в главе 59 Гражданского кодекса действительно есть возможность такого толкования, какое дал Конституционный Суд, - что имущественное положение должно учитываться. Но ведь в то же время общая доктрина гражданского права говорит, что кредитору неважно, сколько денег у того, кто причинил ему, кредитору, вред - например, разбив витрину или помяв машину.

- Да, но мы же не можем игнорировать толкование Конституционного Суда.

Не можем.

Насколько я понимаю, Федеральная налоговая служба пыталась ограничить его действие ситуациями, когда вред причиняется в результате преступления .

И я думаю, это разумно, потому что здесь Конституционный Суд несколько зашел в уголовно-правовую сферу, потому что речь действительно шла о преступлении. А в уголовной сфере имущественное положение, конечно, должно учитываться, например, при определении размера уголовного штрафа, поскольку, в отличие от гражданского права, уголовное право не ставит перед собой цели компенсировать конкретные имущественные нарушения. Его цель - в первую очередь защитить общественный интерес, общественные отношения в сфере собственности.

При назначении уголовно-правовых санкций важно обеспечить, чтобы подобные действия не совершались в дальнейшем. А гражданское право использует полную компенсацию ущерба - это та же самая доктрина генерального деликта. Поэтому, повторюсь, кредитору - владельцу магазина неважно, кто разбил его витрину, богатые хулиганы или малообеспеченные.

Насколько я знаю, при обсуждении проекта Постановления № 53 возникли серьезные споры о том, распространяются ли правила о субсидиарной ответственности при банкротстве на всю цепочку лиц в случае матрешечной модели единоличного исполнительного органа - управляющей компании. В итоге дали положительный ответ на этот вопрос. Считаете ли Вы это справедливым?

Тут опять все зависит от того, как читать Постановление. О чем нам говорит Верховный Суд? О возможности проследить связь, увидеть, что решение исходило сверху и дальше шло вниз по цепочке. Думаю, Верховный Суд просто отреагировал на тот запрос, который сделал законодатель, ведь изначально у этих положений было две цели. Первая - которая, как я уже сказал, прозвучала, но пока не нашла отклика, - сделать субсидиарную ответственность исключительным механизмом. Вторая - повысить исполняемость тех решений, где речь действительно идет о деликте, и, образно говоря, провести кредиторов сквозь те стены, которые выстроили недобросовестные должники из фигур номинального директора, из сложной структуры управления с делегированием полномочий по цепочке компании. Это ведь тоже форма злоупотребления - выстроить такую размытую структуру, чтобы кредитору было невозможно ни доказать ее, ни показать. И здесь мы приходим к необходимости анализа: насколько разумна структура управления через 10 управляющих компаний? Почему вам не подходят обычные отношения «мама - дочка»? Зачем вы создаете «внучек», «правнучек» и т.д.?

Это может быть часть бизнес-модели, тем более что обычно исполнительный орган не является бенефициаром и вряд ли с ним связан.

Но для этого есть разные презумпции. Презумпция директора, презумпция выгодоприобретателя.

- И именно в этих случаях должны работать нормы о номинальном директоре, так?

Да. Если он докажет, что он ни при чем, поскольку выполнял только то, что ему говорили сверху, а сам он никаких выгод не получил, тогда его можно освободить от ответственности, при условии, что он будет содействовать «гражданскому следствию». Кстати, на Петербургском Форуме обсуждалось очень опасное, на мой взгляд, предложение - применять эту норму только тогда, когда речь идет не просто о содействии, а о результативном содействии, которое приводит к формированию конкурсной массы и удовлетворению требований кредиторов. Почему этот путь мне кажется опасным? Потому, что такой подход снизит желание номинальных директоров, соучастников, бухгалтеров сотрудничать со следствием. Если они не будут уверены, что их осведомленность поможет возврату актива, они просто не захотят лишний раз подставляться: зачем сотрудничать с правоприменителями, если освобождение от ответственности остается под вопросом, а отношения с реальными контролирующими лицами наверняка осложнятся? Конечно, лицо будет поставлено перед серьезным выбором.

Поэтому, раз уж мы перенимаем такие элементы из уголовного права, как сделка со следствием, надо ставить вопрос о защите свидетелей, если речь идет о возможности угроз, и о том, чтобы поощрять за любое сотрудничество. Основной аргумент противников такого подхода - тогда все начнут рассказывать по чуть-чуть, чтобы показать, что они вроде как сотрудничают, но это «чуть-чуть» никак не поможет удовлетворить интересы кредиторов. Но это уже другой весьма тонкий вопрос: как вывести на чистую воду это лицо, понять, всё ли оно рассказало, во всем ли помогло? Система права потому и называется системой, что нельзя решить этот момент только в суде, только в рамках субсидиарной ответственности. Здесь уже надо говорить о своевременности реформы всего процесса в целом, своевременности реформы профессионального представительства.

Хотим мы этого или нет, но реформа профессионального представительства поставит и вопрос об ответственности профессиональных представителей, насколько профессионально они участвуют в процессе. Потом к нам придет культура доказывания, за ней - культура перекрестного допроса, т.е. те механизмы, которые позволят определить, всё ли нам рассказал наш участник процесса.

Мы предлагали дать арбитражному суду более широкий инструментарий воздействия на таких лиц, включая возможность для судей накладывать серьезные штрафы за ложь, если будет доказано, что допрашиваемый солгал; возможность принудительного привода свидетелей, контролирующих лиц в процесс, возможность административного наказания за злоупотребление процессуальными правами, нераскрытие информации и пр. Но наш законодатель пока не согласился с таким предложением, хотя все эти механизмы есть у обычного банкротного или гражданского судьи за рубежом.

В ситуации с конкуренцией банкротных процессов, в случае, когда, к примеру, привлекаемый к субсидиарной ответственности директор сам оказывается неплатежеспособным, возникает интересный вопрос: можно ли к физическим лицам или индивидуальным предпринимателям применять нормы о субсидиарной ответственности и если да, то как? Каким, на Ваш взгляд, должен быть ответ?

По-моему, у судов есть все основания, чтобы применять правила субсидиарной ответственности к физическим лицам не по аналогии, а напрямую. Давайте посмотрим: а кто это вообще - контролирующее лицо? Если сильно упростить, то это любое лицо, которое могло определять волю должника на совершение действий, причинивших вред кредитору. А теперь посмотрим, какие примеры приводит законодатель в п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве в качестве примеров влияния на волю. Это нахождение в зависимом должностном положении, в отношениях родства, свойства. Кроме того, влияние на волю может оказываться путем принуждения, насилия и пр. Перечень открытый, так что суд может усмотреть любые другие возможности влияния.

Теперь давайте посмотрим, что такое субсидиарная ответственность. Она выросла из римского правового института, когда преступник убивает должника, взявшего заем, а кредитор требует от убийцы вернуть долг убитого. Вот что такое субсидиарная ответственность. И я, как ученый, не понимаю, чем воздействие на волю юридического лица в предлагаемой ситуации отличается от воздействия на волю физического лица. Почему, если люди вывезли в лес директора компании и, угрожая оружием, заставили его переписать активы, они будут нести субсидиарную ответственность, а если они проделали все то же самое с индивидуальным предпринимателем - нет? Они же воздействуют на волю? Воздействуют. Вред кредиторам причиняется? Причиняется.

Еще один аргумент в пользу того, что это должно работать и в отношении граждан, - зеркальность двух сред защиты - института оспаривания сделок с целью причинения вреда и института субсидиарной ответственности. Если мы можем оспорить сделки в отношении предпринимателя, почему мы не можем поставить вопрос о субсидиарной ответственности?

Так что у меня нет никаких сомнений в том, что, исходя из сути субсидиарной ответственности как ответственности за деликт, ее можно применить к индивидуальному предпринимателю и к обычному физическому лицу.

А как быть с возможностью применения субсидиарной ответственности вне банкротных процедур? Здесь, как мне кажется, нужно определиться с двумя ключевыми моментами: как суд будет устанавливать требования и как долго это может продолжаться? Первый вопрос оказался весьма дискуссионным, но Верховный Суд в итоге решил пойти по пути просуженных требований. Удачное решение, на Ваш взгляд?

Больше удачное, чем неудачное, потому что оно проще для судов и проще для правоприменителя. Но у него, конечно, есть и свои минусы, которые связаны с тем, что кто-то не успел предъявить свои требования, - под просуженными мы же понимаем требования, установленные в делах о банкротстве? Но дело о банкротстве может прекратиться раньше введения следующей процедуры, например наблюдения. Поэтому, мне кажется, это разъяснение не стоит применять буквально, нужно исходить из того, на каком этапе прекратился процесс и была ли у кредиторов физическая возможность предъявить требования, судиться или нет. Допустим, должника признали банкротом по заявлению налогового органа и прекратили процедуру банкротства в связи с отсутствием финансирования. В такой ситуации у кредиторов вообще не было возможности прийти и просудиться, так почему мы должны их не пускать в процесс? Я бы сказал, что решение само по себе, как некое общее правило, удачное, но удачно оно только для тех случаев, когда как минимум прошла полноценная процедура наблюдения. Тогда - да, такой подход стимулирует кредиторов вовремя заявляться. Но в то же время должны быть исключения, позволяющие учесть возможность кредитора доказать, что он не мог заявить свои требования. Если - самый утрированный пример из учебника - кредитор лежал в коме, почему мы должны ему, пришедшему наконец в сознание, сказать: «Ну, извини. Мы тебе не даем права на иск при субсидиарной ответственности». С другой стороны, в том же п. 52 Постановления № 53 разъяснено, что вправе присоединиться кредиторы должника, обладающие правом на обращение с таким же заявлением (п. 1–4 ст. 61.14 Закона о банкротстве), среди которых и конкурсные кредиторы. Поэтому возможно еще одно толкование: конкурсным кредиторам вообще не нужен судебный акт, а в части судебного акта речь идет об иных кредиторах.

- Думаете, практика подкорректирует принятое решение?

Да, особенно если законодательство будет развиваться. Например, уже сегодня законопроект о реструктуризации долгов предлагает отменить наблюдение как общую процедуру. Кроме того, сейчас активно обсуждается инициатива - и, кстати, Верховный Суд ее поддерживает - разгрузить суды от просуживания требования, вернуть прежнюю модель, когда требования устанавливаются арбитражным управляющим. Я думаю, что это разъяснение постепенно сойдет на нет, потому что исчезнут случаи, когда требования устанавливаются.

Большая проблема состоит в том, что законодатель, а вслед за ним и Верховный Суд отсылают к конструкции групповых исков, которая, по-моему, не критиковалась только ленивым процессуалистом. Да и статистика свидетельствует о том, что правила о групповых исках очень редко работают. То есть количество дел, рассмотренных по этим специальным правилам, ничтожно мало.

Минюст России сейчас при содействии представителей Верховного Суда активно разрабатывает изменения в ГПК и АПК в части положений о групповых исках. Хочется надеяться, что когда общие огрехи будут устранены - а они касаются, например, вхождения в процесс, информированности, - то множество вопросов отпадут, и конструкция уже не будет такой неудобной, какой она является сегодня.

Правильно я понимаю, что сейчас тот, кто не успел присоединиться к процессу, тот, что называется, остается не у дел?

Да, если ты несознательно не присоединился. Но здесь надо похвалить законодателя за то, что он устранил путаницу с исковой давностью, привел все сроки в соответствие с Гражданским кодексом: три года с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении прав, и десять лет с момента деликта.

Правда, тут нельзя не вспомнить Постановление № 219/12 , в котором Президиум ВАС РФ сформулировал позицию, что право на иск возникает только в тот момент, когда мы можем определить размер деликта. Это решение очень понравилось судам, возможно, потому, что оно отодвигает момент рассмотрения иска, и сегодня, насколько я отслеживаю практику, суды очень активно применяют этот подход к тем деликтам, которые были совершены в период действия этой правовой позиции. И даже более того: к тем деликтам, которые совершались до ее появления. И вот здесь я как раз убежден, что эта правовая позиция не должна применяться.

- Почему?

Хотя бы потому, что здесь очевидна коллизия правовых позиций самого же Президиума ВАС. В деле «Смартс против Сигмы» Суд говорит: «Если вы не знаете размер убытков, обращайтесь в суд», но уже через год, в таком же деле, заявляет: «Если вы не знаете размер убытков, подождите, пока вы его узнаете». Кроме этой, есть и другие несостыковки. И законодатель очень оперативно на них отреагировал принятием Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ, сказав, что не нужна нам никакая растянутая неопределенная давность. А уже с принятием Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ привел правила о давности в соответствие с ГК РФ.

Субсидиарная ответственность руководителя должника какую норму применять.

Так куда же обращаться с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности в таких случаях?

Резюмируем:

Новые обязанности органов управления и участников должника

Понятие контролирующего лица

Ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов

Номинальные директора

Ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве

Ответственность за нарушение законодательства о банкротстве

Особенности подачи и рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности и процессуальные права контролирующего лица

Обеспечительные меры в ходе рассмотрения заявлений о субсидиарной ответственности

Кредиторы получили право выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности

Порядок рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве

Взыскание убытков в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве

Стимулирование арбитражного управляющего

Кредиторы получили право выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении  к субсидиарной ответственности  

Порядок рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве  