Происхождение права. Формирование английского общего права
Предпосылки происхождения права
Основные способы образования права. Отличие норм права от норм морали.
Право - обусловленная природой человека и общества система регулирования общественных отношений, которой присущи:
1. нормативность,
2. формальная определенность в официальных источниках и
3. обеспеченность возможностью государственного принуждения.
Право (в наиболее простом определении) - система регуляции общественных отношений с целью установления соответствующего режима правопорядка.
Отражая эволюционный процесс в развитии общественных отношений право создавалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития.
Право в силу своей значимости принадлежит к числу наиболее важных и сложных общественных явлений.
В общем виде основными причинами обособленности некоторых правил общежития являются:
1. численный рост населения;
2. нарушение социальной однородности людей;
3. увеличение числа правил, создаваемых для сплоченности общества;
4. усложнение общественных связей;
5. прогресс общественного развития.
По мере развития государства и права, а также усложнения отношений у людей меняется отношение к сущности права.
Черты права:
· государственно-волевой характер (ведущая роль государства в формировании правовых предписаний);
· нормативность;
· общеобязательность и взаимосвязь содержащихся в нем прав и обязанностей;
· формальная определенность;
· обеспечение государством (наличие гарантий реализации правовых предписаний со стороны государства);
· взаимосвязь и взаимозависимость между государством и правом.
Способы образования права – это характерные пути формирования права как общественного явления.
3 способа формирования права:
1. перерастание обычаев в правовые обычаи;
2. правотворческая деятельность государства;
3. правовые прецеденты.
Мораль (нравственность) определяется как форма общественного сознания, отражающая социальную действительность в виде специфических, исторически обусловленных представлений о добре и зле, которые закрепляются в сознании людей в виде принципов, норм, идеалов, призванных регулировать поведение людей в целях сохранения и развитая общества как целого.
Право и мораль - основные социальные регуляторы поведения человека. Они имеют общие черты, различия и взаимодействуют друг с другом.
1. Принадлежат к социальным нормам и обладают общим свойством нормативности;
2. Являются основными регуляторами поведения;
3. Имеют общую цель - регулирование поведения людей со стратегической задачей сохранения и развития общества как целого;
4. Базируются на справедливости как на высшем нравственном принципе;
5. Выступают мерой свободы индивида, определяют ее границы.
Различия:
1.Мораль формируется ранее права, правового сознания и государственной организации общества. Можно сказать, что мораль появляется вместе с обществом , а право - с государством .
2.В пределах одной страны, одного общества может существовать только одна правовая система. Мораль же в этом смысле разнородна: в обществе может действовать несколько моральных систем (классов, малых социальных групп, профессиональных слоёв, индивидов).
3.Нормы морали формируются как нормативное выражение сложившихся в данной социальной среде, обществе взглядов, представлений о добре и зле, справедливости, чести, долге, порядочности, благородстве и других категориях этики. При этом процесс формирования моральных систем идет спонтанно, в недрах общественного сознания. Процесс правообразования тоже весьма сложен, имеет глубокие социальные корни, однако право в единстве своей формы и содержания предстает как результат официальной деятельности государства, как выражение его воли.
4.Мораль живёт в общественном сознании, которое и является формой ее существования. И в этом плане даже трудно различить мораль как форму общественного сознания и мораль как нормативный социальный регулятор, в отличие от права, где достаточно четко можно провести границу между правовым сознанием и правом. Право, по сравнению с моралью, имеет четкие формы объективирования, закрепления вовне.
5.Специфический предмет морального регулирования - сферы дружбы, любви, взаимопомощи и т. п., куда право как регулятор, требующий внешнего контроля за осуществлением своих предписаний и предполагающий возможность государственно-принудительной реализации, не может и не должно проникать.
6.С точки зрения внутренней организации та или иная моральная система, будучи относительно целостным нормативным образованием, не обладает такой логически стройной и достаточно жесткой структурой (законом связи элементов) как система права.
7. Право и мораль различаются по средствам и методам обеспечения реализации своих норм. Если право, как известно, обеспечивается возможностью государственно-принудительной реализации, то нормы морали гарантируются силой общественного мнения, негативной реакцией общества на нарушение норм морали. Существует «золотое правило» морали: «Поступай по отношению к другим так, как ты хотел, чтобы они поступали по отношению к тебе».
Право и мораль взаимодействуют. Право является формой осуществления господствующей морали. В то же время, мораль признает противоправное поведение безнравственным. Нормы морали имеют важное значение, как для правотворческой деятельности, так и для реализации права: прежде всего, для процесса применения правовых норм. Правоприменитель не сможет вынести справедливое решение без опоры на нравственные требования. Вместе с тем не исключены противоречия между нормами морали и права. Это связано, в частности, с процессами их развития: «впереди» могут оказаться как нормы морали, так и нормы права.
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Размещено на http://www.allbest.ru/
МИНОБРНАУКИ РОССИИ
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение
высшего профессионального образования
"Челябинский государственный университет"
(ФГБОУ ВПО "ЧелГУ")
Факультет заочного и дистанционного обучения
КУРСОВАЯ РАБОТА ПО ДИСЦИПЛИНЕ
" Теория государства и права "
Возникновение права
Выполнил студент Вейтенец Т.В.,
Научный руководитель
Байгутлин Р.И.
Челябинск
Введение
Глава 1. Понятие, исторические предпосылки и пути возникновения права
1.1 Понятие права
1.2 Исторические предпосылки права
1.3 Пути развития права
Глава 2. Основные теории возникновения права
2.1 Множественность теорий происхождения права
2.2 Теологическая теория
2.3 Теория естественного права
2.4 Регулятивная теория
2.5 Историческая теория
2.6 Классовая теория
2.7 Психологическая теория
Глава 3. Основные формы возникновения права
3.1 Способы возникновения права
3.2 Правовые обычаи
3.3 Правотворчество
3.4 Юридические прецеденты
Заключение
Список использованной литературы
Приложение
Введение
Преобразование общества люди чаще всего связывают с правом, с правовым государством, с правосудием, с правами человека. Но как возникло право? Как появилось это общественное явление, этот незаменимый в современном цивилизованном обществе социальный регулятор? Этот вопрос интересен многим и тем более тем, кто выбрал юриспруденцию своей профессией.
Вопрос о возникновении права - вопрос о том, как образовалось в обществе то явление, которое именуется правом. Изучение этого вопроса имеет не только чисто познавательный, академический, но и политико-практический характер. Оно позволяет глубже понять социальную природу права, его особенности и черты, дает возможность проанализировать причины и условия его возникновения и развития. Позволяет четче определить все свойственные ему функции - основные направления его деятельности, точнее установить его место и роль в жизни общества и политической системы.
Актуальность темы определяется тем, что этнографические и исторические науки дают всё новые знания о закономерностях появления права, выявляя причины его происхождения, исследуя их развитие. Теория государства и права опирается на конкретные данные исторической науки, данные археологии, психологические и социальные реалии.
Вопрос о возникновении права очень сложный, и у юристов, историков, философов нет единого мнения на этот счет. Существуют и существовали различные взгляды, концепции по этому вопросу. Их наличие обусловлено различными обстоятельствами (конкретным историческим промежутком, историко-правовой обстановкой в государстве - родине конкретного правового учения), а также субъективными факторами (личным мнением юриста-теоретика, основателя учения, его отношением к той или иной социальной группе). Исследование этих теорий дает нам возможность определить, какая из них, имеет особую практическую ценность на данном этапе человеческого развития.
При изучении проблемы становления права мною был изучен ряд литературных источников. Основными являются труды по теории права, из которых почерпнут теоретический материал. Труды по истории государства и права помогают рассмотреть вопрос о происхождении права с историко-правовых позиций, что помогает постичь суть проблемы, последовательность фактических событий.
Цель данной курсовой работы - изучить особенности возникновения права.
Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи: исследовать понятие права и проследить предпосылки и пути его происхождения; изучить основные теории происхождения права; рассмотреть способы (формы) возникновения права.
Глава 1. Понятие, исторические предпосылки и пути возникновения права
1 .1 Понятие права
Термин "право" столь же многозначен, сколь многозначна его природа и содержание. Мы часто говорим о праве как о системе общеобязательных юридических норм, о моральном праве, о правах человека. Право возникло вместе с государством и выражает "государственную волю общества" Теория государства и права: Курс лекций// Под.ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько, М., 2004, с.138, воплощенную в правовых нормах. Предшественником права был обычай, который создавался всем обществом и учитывал моральные, религиозные и другие взгляды его членов. Близко к нему находится естественное право, которое проистекает из природной сущности человека и его разума, всеобщих нравственных принципов. Именно его естественная природа дает ему самое широкое распространение на земле, без границ государств и времени. Это право вечно и неизменно, как неизменны природа и разум человека. Это вечные принципы прав и свобод человека: свобода, семья, собственность, безопасность, равенство, сопротивление насилию. Именно о соблюдении этих норм заботится любое политическое объединение, в том числе и государство.
"Право, представляя собой явление противоречивое, выражает, прежде всего, значительное продвижение по пути прогресса человечества: оно стало неотъемлемым элементом цивилизации, носителем его качеств и тенденций" Алексеев С.С. Собрание сочинений Т.8 М.: Статут, 2010, с.56.
Совершенно ясным становится понятие права из названия древних юридических документов, памятниках права: "Русская Правда", "Правда Ярослава", - в этих названиях зафиксировано стремление к справедливости, правде, честному суду. На Востоке многих служителей правосудия называли мудрецами, что говорит не только об обычаях, но и житейской мудрости.
"Право есть одновременно явление культуры. Можно предположить, что его миссия в этом качестве заключается в том, что оно призвано фиксировать в нормативной форме духовные ценности и достижения, накапливаемые человечеством: демократию, права человека, мораль, справедливость, житейские мудрости, милосердия и т.д. - и быть и нормативным, и стабилизирующим "передаточным механизмом" Алексеев С.С. Право: время новых подходов// Советское государство и право. 1991, № 2, с.5.
Право - понятие вне временное и вне государственное. Мы говорим о рабовладельческом праве, о феодальном праве, о праве наполеоновской Франции, о праве фашистской Германии и т.д. "Нужно учитывать господствующие в ту или иную эпоху представления о морали, справедливости, добре, корректно и конкретно оценивая их на основании права" Алексеев С.С. Указ. Соч. с.6.
Вместе с эволюцией человеческой цивилизации происходит и эволюция права.
Собственно, юридическое право - это санкционированный государством обычай, выраженный в законах, официально признанный и охраняемый государством. Обычаи создавались в результате развития общества и человеческих отношений, юридическое право формировалось непосредственно государством, или иными социальными объединениями (например, религиозными) и под контролем государства.
1.2 Исторические предпосылки права
Необходимым условием существования любого общества является регулирование отношений его членов. "Появление регулирования с помощью общих правил послужило качественным толчком к становлению (возникновению и развитию) государства и права" Сырых В.М. История государства и права России: учебное пособие. -М., Эксмо, 2012.с32.
В первобытном обществе нормативным социальным регулятором были
обычаи -- правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократного повторения в течение длительного времени. Обычай основывался на естественно-природной необходимости и имел значение для всех сторон жизни общины, рода, племени, для регламентации хозяйственной жизни и быта, семейных и иных взаимоотношений членов рода, первобытной морали, религиозно-ритуальной деятельности. Его целью было поддержание и сохранение кровнородственной семьи. Обычаи не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли "первобытное равенство", жестко регламентируя их деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. "Права членов рода были неотделимы от них самих, поскольку первобытный индивид не имел личного интереса, отличного от интереса рода" Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права. - М.: Проспект,2013,с 29.
В условиях общественной собственности неписаные правила соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом (смертная казнь, изгнание из рода и племени и др.).
Запреты, дозволения, обязывания, ставшие обычными способами регулирования первобытнообщинной жизни - есть начала формирования права.
Со временем обычаи перестали обеспечивать порядок и стабильность в обществе, а значит, появилась объективная необходимость в принципиально новых регуляторах общественных отношений.
Правители ранних государств, продолжая традиции обычного права, издавали законы, но в отличие от обычаев правовые нормы фиксировались в письменных источниках, где были четко сформулированы дозволения, обязывания, ограничения и запреты. Правовые нормы отличались от обычаев и санкциями: значительно ужесточаются меры наказания за посягательства на собственность, за преступления против личности.
Основной предпосылкой возникновения права является "усложнение общественных взаимосвязей, углубление и обострение социальных противоречий и конфликтов" Марченко М.Н. Теория государства и права. 2-е издание перераб. и доп., М.,2014, с 43. Охрана правовых норм приобретает общественное значение и осуществляется не с помощью локальных норм первобытного коллектива, а посредством установления общих правил поведения.
1 .3 Пути развития права
Говоря об особенностях образования права, необходимо помнить, что процесс возникновения государства и права протекал во многом параллельно, при взаимном их влиянии друг на друга. Ученые правоведы, такие как: Алексеев С.С. Пиголкин А.С., Марченко М. Н. выделяют два пути возникновения права: восточный и западный.
Так, на Востоке, где господствующее положение занимает государственная собственность, где очень велика роль традиций, право возникает и развивается под воздействием религии и нравственности, а основными его источниками становятся религиозные поучения. Правовые нормы, как правило, фиксируются в сборниках нравственно-религиозных положений (Поучение Птахотепа в Древнем Египте, Законы Ману в Индии, Коран в мусульманских странах и т.п.). Зафиксированные в них нормы носят зачастую казуальный характер. Дополняются они в случае необходимости другими обычаями (например, адатами) и конкретными (ненормативными), но имеющими силу закона установлениями монарха или по его уполномочию чиновниками государственного аппарата.
В европейских странах, в обществе, основанном на частной собственности, которая обусловливала необходимость равенства прав собственников, наряду с обычным правом развивалось, как правило, более обширное, отличающееся более высокой степенью формализации и определенности прецедентное право и законодательство. Прежде всего, это гражданское законодательство, регулирующее более сложную систему имущественных общественных отношений. В некоторых случаях достаточно древнее законодательство отличалось такой степенью совершенства, что пережило на многие века использовавший его народ и не потеряло значения и сегодня (например, частное римское право).
Итак, с исторической точки зрения право возникло в результате того, что социальные отношения стали сложнее, внутри общества назрели противоречия, появилась необходимость в определенном регуляторе. Таким регулятором явилось право, которое стало обеспечивать организованность, стабильность и порядок в обществе.
Глава 2. Основные теории возникновения права
2.1 Множественность теорий происхождения права
На вопрос о причинах возникновения права существует множество теорий. Такой плюрализм мнений обусловлен следующим.
Мыслители, предлагавшие объяснения этому процессу, жили в разные исторические эпохи, и, разумеется, использовали разный объем накопленных человеческих знаний. Сегодня уровень знаний об обществе неизмеримо вырос, но многие высказанные ранее идеи не отвергнуты жизнью и справедливы до настоящего времени.
Объясняя процесс возникновения права, ученые брали для иллюстрации своих идей различные регионы земли, отличающиеся своеобразием. На взгляды авторов теорий очень часто сильно влияли их философские и идеологические пристрастия. Одним словом, мыслили односторонне.
Различные взгляды мыслителей о причинах возникновения права породили множество различных теорий, таких как: религиозная, регулятивная, договорная, патриархальная, психологическая, примирительная, классовая, историческая, теория насилия, теория естественного права и другие. К сожалению, ограниченный объем курсовой работы не позволяет рассмотреть все возможные теории, поэтому более подробно остановлюсь на некоторых.
2.2 Теологическая теория
Ярким представителем и одним из главных разработчиков данной теории был крупнейший идеолог католицизма Фома Аквинский (XIII в). Центральной идеей теории является утверждение, что право создано Богом для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку через посредство пророка или правителя. Сейчас возможно увидеть такое представление о природе права в некоторых древних правовых системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы, законы Ману в Древней Индии, а также в исламском праве.
Фома Аквинский развивал учение, согласно которому мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит Бог. По его мнению, по тому же иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы должны подчиняться господам.
Ф. Аквинский различал право и закон. Последний представлял собой "известное правило и мерило действий, которое как-либо побуждает к действию или воздерживает от него" Проблемы общей теории права и государства./ Под ред. Нерсесянца В.С. М.:Норма, 2010,с.409. Закон оценивается с точки зрения
соответствия его праву, которое "есть действие справедливости в божественном порядке человеческого общежития, а сама справедливость выражает отношение человека не к самому себе, а к другим людям и состоит в воздаянии каждому ему принадлежащего" Антология мировой философии.Т.1.,Ч.2/Под ред. Соколова В.В., М.:Мысль,1969, с.823.
Ф. Аквинский дает следующую классификацию законов: вечный закон, естественный закон, человеческий закон и божественный закон.
Вечный закон - это божественный разум, управляющий миром. Вечный закон не доступен человеческому сознанию. Но человек различает добро и зло, должное и недолжное поведение.
Естественный закон - отражение вечного закона человеческим разумом. К нему относятся законы общежития, стремление к самосохранению и продолжению рода.
Человеческий закон - это позитивное право, выражающее требования естественного закона, подкреплённые санкциями. Этот закон необходим для того, чтобы люди вследствие грехопадения не извращали закон естественный.
Теологическая теория - это ответ на вызов своего времени. Её достоинством является то, что именно её авторы впервые жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть и как выражение божественной воли) и справедливость. Божественная теория сыграла свою роль в обществе, однако на настоящем этапе общественного развития вряд ли она приемлема.
2.3 Теория естественного права
Отдельные положения теории естественного права были известны мыслителям Древней Греции и Древнего Рима.
Расцветом теорий естественного права принято считать XVII-XVIII вв. Значительный вклад в развитие этих теорий внесли Г. Гроций и Б. Спиноза (Голландия), Т. Гоббс и Д. Локк (Англия), Ж.Ж. Руссо и П.Гольбах (Франция). Заметный след в развитие естественно-правовой теории внесли
отечественные правоведы: Е.Н. Трубецкой, Б.Н. Чичерин, В.С. Соловьев, И.А. Ильин и другие.
Последователи теории отказались от идеи божественного происхождения естественного права и обратились к воле народов, наций, отдельного человека. Признавалось, что в обществе наряду с позитивным правом, созданным государством (законодательством), существует высшее право, свойственное человеку от природы, - естественное право. При этом естественное право существует само по себе, оно вытекает из особенностей человека, как социально-биологического существа. Позитивное право основывается именно на требованиях естественного права (право на жизнь, свободное развитие, труд, участие в делах общества государства).
Основные положения теории естественного права нашли закрепление в Конституции США 1787г, в Декларации прав человека и гражданина во Франции (1789г) и др.
В XX веке теория естественного права вступила, в период возрождения и получила широкое распространение во многих странах Европы, Латинской и Северной Америки. В нашей стране в Советский период эта теория не находила официальной поддержки.
В современной России естественные права человека получили государственную поддержку, а соответствующие положения теории включены в Конституцию России.
Для возрождённого естественного права характерно возникновение на его базе частных теорий и доктрин.
Прежде всего, это неотомическая теория и светская доктрина. Суть неотомической теории (новейшая интерпретация учения Ф. Аквинского) состоит в том, что всё должное и сущее проистекает от Бога, а человек как творение божьей воли является носителем естественного прав - свободы, справедливости, выполнения заключенных договоров, уважения властей, общего блага и др., которые предопределены Божьей волей и воплощаются по воле Бога.
Светская доктрина предполагает, что люди первоначально находились в естественном состоянии, где они все были равны и свободны. Право вытекает из особенностей человека, как социального и биологического существа. "Если право порождено неизменной природой человека, то оно существует до тех пор, пока существует человек" Энциклопедия юридических и политических наук. / Под ред. Редкого П.Г., СпБ., 1873, с.843.
Все направления естественной теории права взаимно переплетаются и дополняют друг друга. Каждая жизненная ситуация индивидуальна и неповторима, поэтому естественное право не имеет постоянного содержания.
2.4 Регулятивная теория
Данная теория происхождения права распространена в азиатских странах и в евроазиатской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории ученых этих стран является то, что они при осмыслении вопроса о происхождении права опирались в основном на условия, в которых находятся страны Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили особую роль государства. С самого начала она была огромной и заключалась в обеспечении порядка и стабильности, которые были крайне шаткими в таких трудных условиях.
Согласно регулятивной теории, право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Порядок - понятие комплексное, обхватывающее многие сферы человеческой жизнедеятельности, расширившейся и гигантски усложнившейся в связи с переходом общества к производящей экономике. По мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально бытовая) регулируются нормами права всё плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права.
Регулятивная теория имеет немало плюсов. Она согласуется не только
с историческими фактами, но и со всем ходом развития истории. Правовой потенциал накапливался постепенно и постоянно увеличивался. В первых письменных источниках права доминируют нормы уголовного права, но уже есть нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров, просматриваются и наследственные, семейные и другие нормы права.
Однако эта теория страдает некоторым максимализмом. При помощи права нельзя разрешить все социальные противоречия и проблемы. "Право до сих пор не может обуздать политику, военную или экономическую целесообразность. Об этом свидетельствуют военные операции США в бывшей Югославии и на Ближнем Востоке; политические перевороты в Грузии и Украине" Теория государства и права/ Чепурнова Н.М., Серёгин А.В., М.: ЕАОИ, 2014, с. 279. Кроме того регулятивная концепция упускает из виду главную потребность в праве связанную с охраной общества от преступных посягательств.
2.5 Историческая теория
Основными представителями этого направления исследовательской мысли являются Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, Н. М Карамзин. Историческая теория возникла в первой половине XIX в., как противовес теории естественного права, из которой вытекали демократические и революционные идеи, призывы к коренному изменению существующего со Средних веков политико-юридического строя и принятию законов, отвечающих "требованиям разума", "природе человека".
Создатели исторической школы права считали, что действующее в обществе право не сводится к совокупности предписаний, исходящих от государства. Право возникает спонтанно и своим происхождением не обязано государству. "Право - это, прежде всего, исторически сложившиеся правовые обычаи, произрастающие из глубин народного сознания, из недр
национального, народного духа" История политических и правовых учений/ Под ред. Нерсесянца В.С., М.: Норма-Инфра,1998, с 437. Что же касается предписаний государства, то они составляют позитивное право, которое производно от права обычного и "способно лишь помочь его упорядочению" Указ. Соч. с.438. Историческая теория права имеет несколько достоинств. Одно из главных - правильный вывод о том, что право - это объективное явление, а не чьё-то произвольное творение. Кроме того, утверждается, и с этим вполне можно согласиться, что право - явление историческое и развивается вместе с обществом, а не стоит на месте, будучи раз и навсегда данным.
Вместе с тем, историческая теория имеет и свои минусы. Сторонники данной теории преувеличивают роль общественного сознания и недоучитывают многие объективные факторы, такие как экономика, военные завоевания, климатические условия и катаклизмы, международное общение и заимствование опыта социальной жизни.
Историческая теория "стала крупным продвижением вперёд теоретико-правовой мысли в изучении о происхождении права. Она оказала значительное влияние на становление историко-правовых наук и пополнила копилку человеческих знаний о процессе происхождения права" Указ. Соч., с. 413.
2.6 Классовая теория
Выдающимися мыслителями XIX века и основателями данной теории были К. Маркс и Ф. Энгельс. Маркс и Энгельс отмечали, что история человеческого общества была всегда историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно создаёт необходимые для достижения своей цели законы. Таким образом, "право есть лишь возведенная в закон воля господствующего класса воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса" История политических и правовых учений/ Под ред. Лейста О.Э., М.: Зерцало, 2011, с 435.
Классовая или материалистическая теория подвергалась справедливой критике уже в дореволюционной юридической литературе. А на практике получила широкое распространение в советской юридической науке и юридической науке других социалистических стран.
Эта теория, как и все предыдущие, имеет свои плюсы и минусы. Экономика - это далеко не пустячный фактор в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права. На определённой ступени развития общества, обычаи перестают быть основным средством социального регулирования, им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых является право.
С другой стороны материалистическая теория однобокая, неверная, так как не учитывает психологических, биологических, нравственных, этнических и других факторов, обусловивших формирование общества и возникновение государства.
Тем не менее, огромная заслуга этой теории состоит в доказательстве выдающегося значения экономического фактора, благодаря которому можно увязать "даже высокие и благородные чувства человека с материальной стороной его существования. Во всяком случае, экономический материализм представляет одну из самых крупных гипотез в учении об обществе, способную лучше всего объяснить массу общественных явлений" Шершеневич Г.Ф. Общая теория права Учебник. 4-е изд. перераб и доп - М.: ЮРАЙТ, 2005.с. 179.
2.7 Психологическая теория
Родоначальником данной теории является Л.И Петражицкий. Он признаёт правом конкретную психическую реальность - правовые эмоции человека.
Петражицкий утверждает, что "основные причины возникновения права усматриваются не в окружающей экономической, социальной и иной среде, а в особенностях психики человека, в "импульсах" и эмоциях, которые играют главную роль не только в приспособлении человека к условиям жизни общества, но и в образовании права" Петражицкий Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. - Спб.: Лань, 2000, с.138.
Положительным здесь является то, что теория обращает внимание на одну из важнейших сторон правовой системы - психологическую. Нельзя готовить и издавать законы, не изучая уровень правовой культуры и правосознания в обществе, нельзя и применять законы, не учитывая психологические особенности индивида. Основным недостатком этой теории является то, что психологическое направление всё объясняет и выводит из психики, отрывает право от его действительных корней.
Подводя итог главы, хотелось бы отметить. Каждая из теорий о происхождении права, соответствует своему времени, тому уровню научных и исторических знаний, накопленных обществом. Соответствует тем процессам, которые происходили в обществе на данном этапе развития. В связи с этим каждая концепция в отдельности односторонне и несовершенно раскрывают его сущность. Однако каждая теория имеет право на существование, ввиду использования различных подходов к пониманию права, ведь именно на этом пути решаются многие практические вопросы: основания права, источников права, пределов правового воздействия, эффективности права, а также разрешения противоречий права, которые имеют определенную ценность в научных целях.
Глава 3. Основные формы возникновения права
3.1 Способы возникновения права
Одинаково ошибочно как утверждение, что право всегда было, так и утверждение, что право сразу появилось в виде дара богов или в виде изобретения, выдумки людей. Право создалось незаметными переходами, путем преобразований из однородной массы правил общежития.
Формы (способы) возникновения права - это обусловленные характером общественного строя, духовно-культурным укладом жизнедеятельности людей средства правоустановления.
Право возникает двумя способами: в результате вызревания его норм внутри конкретного общества (основные формы), а также в результате заимствования норм права. (Приложение №1)
Основные формы права принято делить на: правовые обычаи; правотворчество и правовые прецеденты .
Изначально ориентирами, образцами правового поведения, средством разрешения споров служили мифология (зароки, проклятия, заклинания) и бытовой фольклор (пословицы, поговорки, предания). Эти формы выражения раннего права были повсеместно распространены и касались буквально всех сторон правовой жизни древних сообществ: в них прослеживаются определённое понимание права, его институтов. С течением времени право цивилизовалось. Оно приобрело юридическую определённость, четко фиксированные формы выражения (правовой обычай, договор, закон и т.д.) отработанные механизмы и процедуры обеспечения; усилились рациональные начала в его формировании. Законотворчество стало основным поставщиком правовых норм. Возникла иллюзия, что государство порождает, в буквальном смысле творит право, придает ему силу.
3.2 Правовые обычаи
Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай - обычай, санкционированный государством. "По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации: если не сработает сила привычки, к делу подключится государство" Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник - М.: Эксмо, 2010, с.217 . Такие законодательные памятники как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману и другие представляют собой сборники правовых обычаев.
Государственное санкционирование обычая производится двумя способами: путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю); использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения.
Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН "О международной купле-продаже товаров" 1980 г.
В Российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ статьи 5 "Обычаи делового оборота".
3.3 Правотворчество
Вторая форма возникновения права - правотворчество, то есть установление государством новых нормативно-правовых норм. По мере усложнения общественных отношений государство восполняло отсутствие в обычном праве норм посредством издания нормативно-правовых актов и нормативно-правовых договоров . Постепенно такие акты и договоры становились основным источником права.
Одной из наиболее совершенных внешних форм права является нормативно-правовой акт. Это государственный акт нормативного характера. По сравнению с правовым обычаем и юридическим прецедентом нормативно-правовой акт, как источник права, обладает большими преимуществами. Исходит от строго определенных - правотворческих органов и лиц, наделенных строго определенной компетенцией; принимается в четко обозначенном порядке; имеет установленную форму и реквизиты, порядок вступления в силу и сферу действия; может быть быстро изменен в зависимости от социальных потребностей.
"Нормативно - правовые акты представляют собой пирамиду, верхушку которой занимает Конституция, далее следуют законы разнообразного вида. Более низкую ступень занимают подзаконные акты" Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник - М.: Эксмо, 2010, с.235.
Нормативно-правовые акты - основной источник права не только в Российской Федерации. Они стали таковыми в настоящее время практически во всех правовых системах мира, даже там, где исторически господствовал правовой обычай и судебный прецедент.
Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах. Однако нужно отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. "Нормативно-правовым договором выступает соглашение субъектов права, которое содержит новые юридические правила" Указ. Соч. с.231. Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и конституционного права, с развитием рыночных отношений получает распространение в сфере гражданского и трудового права. И вообще можно говорить о перспективности нормативно-правового договора как источника юридических норм.
В качестве источника права еще может выступать юридическая доктрина (правовые теории, учения о праве). "Правовая доктрина признается источником права во многих правовых системах. Существенное значение доктрина имела для права Древнего Рима. Наиболее известным римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные для судов"Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник - М.: Эксмо, 2010., с.232. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Англии судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.
3.4 Юридические прецеденты
Третья форма возникновения права - юридический прецедент, который признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Юридические прецеденты подразделяют на административные (в сфере управленческой деятельности государства) и судебные прецеденты.
Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание, как судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.
Суды не "творят" прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд, Апелляционный суд и Палата Лордов.
В Российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.
Итак, юридический прецедент (судебный или административный) - это "решение судебного или административного органа, которое послужило образцом при рассмотрении подобного дела и стало юридическим правилом" Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник - М.: Эксмо, 2010, с.218. Строго говоря, судебный прецедент - это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела.
Подводя итог этой главы, хочется отметить, что с течением времени право изменяется, приобретает новые формы, наполняется новым содержанием. Этому способствует изменяющаяся жизнедеятельность общества, развитие цивилизации. Право стремиться достигнуть определенного экономического и духовного уровня данного общества и развивается вместе с ним.
Заключение
Рассмотрев вопрос о возникновении права, в соответствии с целью курсовой работы, мы пришли к пониманию того, что право есть социальное явление, потому что возникает в обществе на определенном этапе развития человечества и не может существовать отдельно от него. Право является отражением материальных, культурных условий жизни общества, его социальной структуры и, следовательно, всегда соответствует уровню развития общества. Право складывается в обществе, развивается вместе с ним и не может существовать без общественного признания.
Пестрота и противоречивость научных представлений о возникновении права вполне объяснимы. Одна теория отталкивается от индивидуальной жизни человека, другая от общественной жизни целого государства. И здесь главная задача состоит в том, чтобы суметь объединить объективные выводы всех концепций в общую теорию, объясняющую сущность права не с одной определенной стороны, а во всем разнообразии его проявлений в реальной жизни. познавательный академический происхождение право
Сущность права в природе человека. Разумны и применимы будут лишь те законы, которые будут отвечать человеческой природе. Государство официально устанавливает законы и обеспечивает их выполнение. Право же, посредством различных форм, регулирует общественные отношения и поведение людей в государстве.
Несмотря на определенные незыблемые основы и нормы, которые характеризуются моральными, этическими нормами и постулатами, право со стороны практического рассмотрения и применения постоянно меняется. Право прошло большой путь от общих пожеланий и обещаний мира и благоденствия, которые содержались в законах первых царей, через конкретику первых кодексов, через логические обобщения, в единое правовое пространство современных правовых систем.
Список использованной литературы
1. Алексеев С.С. Собрание сочинений Т.8 М.: Статут, 2010.- 480 с.
2. Алексеев С.С. Государство и право. - М.: ЮРАЙТ, 2004. - 190с.
3. Венгеров А.Б. Теория государства и права: 4-е издание. М.: Юриспруденция, 2010, 528с.
4. Марченко М.Н. Теория государства и права: 2-е издание перераб. И доп. - М.: Эксмо, 2014- 640 с.
5. Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права: Схемы с комментариями.- М.: Проспект, 2015, 200 с.
6. Морозова, Л. А. Теория государства и права: учебник - М.: Эксмо, 2010- 512с.
7. Петражицкий Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. - Спб.: Лань, 2000 - 608с.
8. Серёгин А.В, Чепурнова Н.М. Теория государства и права. М.: ЕАОИ, 2014- 465с
9. Сырых В.М. История государства и права России: учебное пособие -М.: Эксмо,2012.- 464с.
10. Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права. М.: Проспект,2013 - 427с
11. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права Учебник. 4-е изд. перераб. и доп. - М.: ЮРАЙТ, 2009. - 420 с.
12. Антология мировой философии. Т.1.,Ч.2/Под ред. Соколова В.В., М.:Мысль,1969 - 985с.
13. История политических и правовых учений/ Под ред. Нерсесянца В.С., М.: Норма-Инфра,1998 - 625с.
14. История политических и правовых учений/ Под ред. Лейста О.Э., М.: Зерцало, 2011- 560с.
15. Проблемы общей теории права и государства./ Под ред. Нерсесянца В.С. М.: Норма, 2010. -- 832 с.
16. Теория государства и права: курс лекций./Под ред. Матузова Н.И., Малько А.В.М.: Юрист, 2007 - 776с.
17. Энциклопедия юридических и политических наук. / Под ред. Редкого П.Г., СпБ., 1873- 1026с
18. Алексеев С.С. Право: время новых подходов// Советское государство и право. 1991,№ 2, с.5
19. Шадрин В., Байгутлин Р. Обычное право: к эволюции понятия.// Проблемы права. - 2013. - №3.
Приложение
Схема №1.
Основные способы (формы) возникновения права Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права: Схемы с комментариями.- М.: Проспект, 2015, с 127
Размещено на Allbest.ru
Подобные документы
Понятие социальной природы права, его особенности и черты. Анализ причин многообразия теорий о происхождении права, условий его возникновения и развития. Исследование процесса происхождения права, его место и роли в жизни общества и политической системы.
курсовая работа , добавлен 30.09.2010
Родоплеменная организация общества: система власти и социального регулирования. Общие закономерности возникновения государства и права. Теории происхождения государства. Проблема происхождения государства и права в истории политико-правовой мысли.
курсовая работа , добавлен 24.09.2010
Общая характеристика организации общества и развития права, основные теории происхождения государства и права. Классификация общих закономерностей возникновения права, его сущность и признаки. Проблемы его происхождения в истории политико-правовой мысли.
курсовая работа , добавлен 08.04.2015
Соотношение права и общества в теории государства и права. Пути преодоления правового нигилизма. Возникновение права как разновидности регулятивных норм в обществе. Социальное назначение права. Характерные отличия правовых норм от иных социальных норм.
курсовая работа , добавлен 29.12.2016
Власть и социальные нормы первобытного общества. Социально–экономические предпосылки возникновения государства. Возникновение и теории происхождения права. Отличие государства от других институтов власти, действующих в социально неоднородном обществе.
курсовая работа , добавлен 12.02.2015
Изменения политической, экономической, культурной и других сторон жизни страны в конце ХХ в., предпосылки и результаты данного процесса. Понятие, структура, виды и функции правосознания. Исследование явления правовой деформации, взаимодействие с правом.
курсовая работа , добавлен 21.09.2014
Политико-юридический характер государства и права. Место и роль теории государства и права в системе гуманитарных наук. Соотношение теории государства и права с другими юридическими науками. Проблемы возникновения, природы, сущности государства и права.
курсовая работа , добавлен 14.07.2015
Постоянный характер процесса возникновения государства. Характеристика основных теорий происхождения государства и права: теологическая, патриархальная, органическая, психологическая, ирригационная, материалистическая, договорная и теория насилия.
реферат , добавлен 22.02.2011
Характеристика принципов права, как целостного, многогранного, многофункционального явления применительно к современным реалиям российской и международной жизнедеятельности. Изучение понятия, структуры, форм выражения, функций и природы принципов права.
дипломная работа , добавлен 19.09.2010
Понятие права. Происхождение права. Наиболее общие закономерности возникновения и формирования права. Теории происхождения права. Роль религии в возникновении права. Патриархальная теория. Договорная теория. Теория насилия.
Вопрос о происхождении права на протяжении столетий является дискуссионным. При этом позиции разных ученых, представителей разных научных школ и направлений, существенно отличаются. Это зависит, в первую очередь, от типа правопонимания, которого придерживаются ученые.
По вопросу о происхождении права и его связи с государством в юридической науке существуют три основные концепции:
1. Государство образовалось раньше, чем право. Право порождено государством и является продуктом его нормотворческой деятельности (юридический позитивизм).
2. Право образовалось раньше, чем государство и независимо от него. Государство возникло и существует для того, чтобы обеспечивать реализацию и защиту права. Государство выполняет «служебную роль» по отношению к праву (теория естественного права, историческая школа права).
3. Государство и право образовались одновременно в силу действия одних и тех же причин и условий. Они неразрывно связаны друг с другом и не существуют одно без другого (экономическая и классовая теории).
Наиболее убедительной представляется третья концепция. Право как особая система норм (правил поведения) формируется в обществе в силу тех же причин и условий, которые привели к образованию государства. Процессы возникновения государства и права протекали одновременно. Правообразование у разных народов и в разные эпохи имело свои особенности, но в этом процессе проявились и общие закономерности.
Образование права является закономерным и неизбежным результатом развития общества. В его основе лежали экономические и социальные причины – усложнение общественных отношений (и прежде всего – экономических) и социальной организации первобытного общества, что потребовало качественно нового регулятора общественных отношений.
Экономическая и социальная жизнь общества нуждается в определенной упорядоченности поведения и деятельности людей. Это достигается с помощью правил поведения (социальных норм). В первобытном обществе поведение людей регулировалось с помощью различных социальных норм (обычаев, религиозных норм, мифологии, норм первобытной морали). Однако главную роль в регулировании общественных отношений играли первобытные обычаи.
Обычай – это исторически сложившееся в результате многократного повторения наиболее рациональных действий правило поведения, регулирующее общественные отношения.
Особенности первобытных обычаев:
1. Обычаи исходили от рода и выражали его интересы и волю.
2. Существовали в сознании людей, не имея письменной формы выражения, и передавались от поколения к поколению в устной форме.
3. Действовали в силу привычки, исполнялись добровольно, а в случае необходимости их реализация обеспечивалась мерами убеждения и принуждения со стороны членов рода.
4. Регулировали все стороны жизни людей.
5. Важное значение имели табу (например, запреты на кровосмешение, уничтожение молодняка животных и т.д.), которые были в основе своей рациональны, но облечены в религиозную форму.
6. Были одновременно и нормами первобытной морали и религиозными нормами.
7. Не было различия между правами и обязанностями. Обычай выступал в качестве общей, единой, нерасчлененной нормы.
В современной исторической и юридической науках первобытные обычаи нередко характеризуются в качестве «мононорм», т.е. единых, слитных, синкретичных норм. Постепенно, по мере развития общества, из мононорм выделились другие виды социальных норм.
Нормы первобытной морали – это правила поведения, регулировавшие отношения между людьми на основе первобытных представлений о добре и зле, справедливом и несправедливом, чести, достоинстве и т.д.
Религиозные нормы – это правила поведения, регулирующие отношения между людьми на основе их религиозных представлений.
Мифология – совокупность мифов (рассказов, повествований о богах, героях, природных явлениях), отражавших представления людей о мире, природе, человеке, о месте человека в мире и содержавших правила поведения.
На поздних этапах развития первобытного общества появились агрокалендари – система правил наиболее целесообразного ведения сельскохозяйственных работ и распределения их результатов. Их возникновение относится к эпохе производящей экономики, когда люди начали заниматься земледелием. Они складывались на основе многолетних наблюдений и касались прежде всего сроков выполнения тех или иных видов сельскохозяйственных работ.
Таким образом, исторически первым регулятором общественных отношений были первобытные обычаи. Однако на последнем этапе развития первобытного общества они оказались не в состоянии выступать в этом качестве, что было связано с двумя основными группами причин:
1. Экономические причины (многообразие и сложность общественных отношений как результат развития производственно-хозяйственной деятельности людей; многие общественные отношения не охватывались регулятивно-охранительным воздействием обычаев, которые были немногочисленны и консервативны).
2. Социальные причины (социальная дифференциация общества, появление различных социальных групп с несовпадающими интересами привели к тому, что обычаи, основанные на единстве интересов и воли всех членов общества, уже не могли регулировать общественные отношения и все чаще нарушались).
Таким образом, объективно возникла необходимость в качественно новом регуляторе общественных отношений – праве, причиной возникновения которого явилась потребность в утверждении порядка в обществе, что достигается путем регулирования и охраны общественных отношений.
Однако общие закономерности образования права по-разному проявились в разных регионах мира из-за действия различных факторов: экономического, социального, религиозного, культурного и ряда других. Соотношение этих факторов было различным у разных народов и в разные эпохи, что обусловило особенности возникновения права в странах Востока и Запада. В этих странах по-разному происходил процесс перехода общества от присваивающей экономики к производящей, существенно отличались формы организации хозяйственной деятельности, формы общественного разделения труда, разной была роль религии в жизни общества и государства. Эти особенности были обусловлены, в первую очередь, различными природно-климатическими условиями.
Для Востока характерны коллективистские формы жизнедеятельности, что определило характер религиозных и нравственных норм, игравших здесь важнейшую роль в регулировании общественных отношений. Государство санкционировало эти нормы и тем самым придавало им правовой характер. Причем право, создаваемое непосредственно государством, в сравнении с религией, играло значительно меньшую роль в регулировании общественных отношений.
Таким образом, правовые нормы на Востоке имели религиозно-нравственное корни и обоснование. Поэтому правонарушение являлось одновременно нарушением норм религии и морали. С этим связано и понимание права на Востоке как обязанности, а не как возможности (что характерно для Запада). На Западе право – результат деятельности человеческого разума, т.е. оно было рациональным. Здесь оно появилось, с одной стороны, как мера общей и индивидуальной свободы автономной личности (собственника), а с другой – как инструмент согласования несовпадающих интересов людей.
Пути образования права на Западе:
· Перерастание первобытных обычаев в правовые обычаи (санкционирование государством обычаев и формирование обычного права).
В период образования государства отдельные обычаи первобытного общества стали санкционироваться государством и тем самым приобретали правовой характер. За их нарушение устанавливались меры государственного принуждения. Государство санкционировало только те обычаи, которые выражали продолжительную и единообразную общественную практику и соответствовали государственной политике.
Правовой обычай – это санкционированный (признанный) и обеспечиваемый государством обычай, регулирующий общественные отношения. На ранних этапах существования государства обычное право (как совокупность правовых обычаев, регулировавших общественные отношения) представляло собой почти все право данного государства. В дальнейшем правовые обычаи постепенно вытесняются другими формами права, и их роль в регулировании общественных отношений резко снижается и сводится к минимуму.
· Издание государством нормативных правовых актов, содержащих нормы права, было обусловлено необходимостью в упорядочении общественных отношений и осуществлялось в ходе правотворческой деятельности органов государства. По мере усложнения общественных отношений государство восполняло отсутствие необходимых норм в обычном праве путем принятия нормативных правовых актов, содержащих новые нормы права. Постепенно нормативный правовой акт становится одной из основных форм права (а в странах романо-германской правовой семьи – основной формой права).
· Создание правовых прецедентов. Правовые нормы возникали в результате вынесения конкретного судебного или административного решения по конкретному юридическому делу (особенно, если общественные отношения не урегулированы правовым обычаем или нормативным правовым актом).
Правовой прецедент – это конкретное судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательный характер.
Путем создания правовых прецедентов право формировалось в большинстве государств. Однако в странах романо-германской правовой семьи, начиная с XIX в., правовой прецедент перестал признаваться в качестве источника права. В странах англо-саксонской правовой семьи прецедентный путь формирования права был основным, а правовой прецедент стал главным источником права.
Таким образом, на Востоке основным способом образования права было санкционирование, т.е. придание правового характера нормам религии и морали, на Западе – государственное правотворчество. Особенность генезиса права проявляется и в том, что на процессы его образования и развития существенное влияние оказывал внешний фактор. Воздействие права других государств осуществляется двумя способами:
1) путем рецепции права (рецепция права – использование правового опыта других стран; при этом более развитая, совершенная правовая система подчиняет своему влиянию менее развитую);
2) путем экспансии права (распространение на колонизованные территории права метрополии, – характерно для эпохи нового времени).
Отличия рецепции права и экспансии права:
1) рецепция права осуществляется добровольно, а экспансия – принудительно;
2) при рецепции права исследуется и заимствуется правовой опыт (а не право непосредственно) какого-либо государства, а при экспансии – право метрополии переносится на территорию колонии.
Отличия права от первобытных обычаев:
· По времени возникновения . Первобытные обычаи возникли практически одновременно с появлением человеческого общества из потребности в упорядочении поведения людей. Право возникает одновременно с возникновением государства, так как нормы права устанавливаются или санкционируются государством.
· По источнику возникновения . Первобытные обычаи складывались постепенно в результате многократного повторения наиболее рациональных вариантов поведения. Они исходили от рода (а не от внешних по отношению к нему сил). Право исходит от государства, т.е. им создается либо санкционируется.
· По форме выражения. Первобытные обычаи не имели письменной формы выражения, они содержались в сознании людей и передавались из поколения в поколение в устной форме. Право имеет, как правило, письменную форму выражения, содержится в официальных источниках права.
· По порядку вступления в действие. Первобытные обычаи вступали в действие по мере их формирования и осознания людьми. Правовые нормы вступают в действие в соответствии с установленными правилами.
· По уровню стабильности. Первобытные обычаи по своей природе консервативны, т.е. не подвержены быстрому их изменению. Право динамично, т.е. способно быстро изменяться в ходе правотворческой деятельности, отражая потребности общества в нормативном регулировании общественных отношений.
· По степени детализации. Первобытные обычаи, как правило, не имеют высокой степени детализации, и в них не различаются права и обязанности. Для права характерны высокая степень детализации и четкое различие между правами и обязанностями.
· По способам обеспечения. Реализация первобытных обычаев обеспечивалась мерами общественного воздействия со стороны членов рода, специального аппарата принуждения не было. Реализация норм права обеспечивается государственным принуждением, которое осуществляется уполномоченными органами (должностными лицами).
Таким образом, основные отличия права от первобытных обычаев обусловлены его связью с государством. Право – это система правил поведения, исходящих не от общества непосредственно, а от государства. В государственно-организованном обществе право является основным и важнейшим нормативным регулятором общественных отношений.
Причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство, однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства.
Вековые, проверенные многими поколениями обычаи, расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право», «правда», наиболее ценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом).
Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы, право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе.
У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах.
На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом, в этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе.
Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества, к тому же лица-обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы, все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые бы поддерживались от нарушений достаточно действенными средствами принуждения.
В процессе возникновения права можно выделить три способа формированию права:
- Санкционирование обычаев;
- Юридическая практика;
- Прямое нормотворчество государства;
Санкционирование обычаев - Государство санкционирует, то есть разрешает действие, берет под свою защиту определенные обычаи, выгодные и угодные господствующему классу или лицам, стоящим у власти.
В результате формируется такой источник права как санкционированный обычай - исторически сложившееся общее правило поведения людей, вошедшее в привычку в результате многократного повторения и поддерживаемое силой государственного принуждения, подчеркнем, государство санкционирует не все обычаи, а лишь те, которые объективно необходимы, угодны и выгодны правящему классу.
Юридическая практика - При разрешении конкретных споров, конфликтов судебные (административные) органы выносят решения, основываясь на обычаях, собственных представлениях о справедливости, на эти решения ориентируются в дальнейшем при разрешении аналогичных конфликтов, так формируется юридическая практика, в результате этого способа формирования права складывается такой источник права как правовой (судебный, административный) прецедент, формируется т. н. прецедентное право.
Правовой прецедент – это решение суда по конкретному делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел, этот источник характерен для англосаксонской правовой системы.
Прямое нормотворчество государства- для достижения своих целей, закрепления выгодных для себя порядков государственная власть издает особые акты (указы, уложения, декреты, законы и др.), обязательные для исполнения в данном государстве и поддерживаемые силой государственного принуждения.
В результате прямого нормотворчества государства формируется такой источник права как нормативно-правовой акт, - это официальный документ компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права.
Обратим внимание, способы формирования права и источники права - не одно и тоже, способы формирования права - это определенная деятельность, процесс создания того или иного источника права.
Общее право (Common Law) – это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а история эта до XVIII в. была исключительно историей английского права. Она шла тремя путями: путем формирования общего права , дополнения его правом справедливости (Equity Law) и толкования статутов (Statute Law).
Своими корнями английское право уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды , находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлера, выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально такие приказы издавались в исключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов постепенно складывалась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента : однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и для всех других судей. Английское общее право образует классическую систему прецедентного права , или права, создаваемого судьями.
Поскольку основная трудность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, появилась формула «судебная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет характерные черты английского правопонимания.
К концу XIII в. возрастает роль статутного права . В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты.
В XIV–XV вв. в связи с большими социальными изменениями в средневековом обществе Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, по которым их участники обращались к королю. Так рядом с общим правом сложилось «право справедливости» . Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем общее право.
До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существовал суд лорд-канцлера. Затем эти системы слились.
В то время как юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, для англичанина право – это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии внимание сосредоточивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.
Во Франции, в Германии, Италии и других странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в высших судах до XIX в. необязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами.
Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься юридическими профессиями, могут рассматриваться как эквивалент юридического диплома. Однако и поныне главное в глазах англичан – это разбор дела в суде добросовестными людьми; соблюдения основных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить».
Прецедентное право Англии. Рассмотрим некоторые черты прецедентного права Англии, занимающего центральное место в правовой семье общего права. Прежде всего существует правило, согласно которому суд, рассматривая дело, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел. Это общее правило нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.
Судебный прецедент является основным источником английского права. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.
При нынешней организации судебной системы ситуация выглядит следующим образом. Решения высшей инстанции – палаты лордов – обязательны для всех других судов. Апелляционный суд , состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях.
Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.
Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как жесткое. В отличие от США судебная инстанция не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция – палата лордов – до середины 60-х годов считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало тупиковую ситуацию. В 1966 г. палата лордов отказалась от этого принципа.
Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, также во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств. В этом случае, если вопрос не регламентирован нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем.
Сказанным отнюдь не исчерпываются возможности судебного усмотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрению способствует и традиционная структура судебного решения. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения, и, наконец, правовые выводы. Прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально – основание решения) – пра-воположение, на котором основано решение. Лишь ratio decidendi носит обязательный характер; остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» (попутно сказанное) и не может рассматриваться как нечто обязательное.
Однако вопрос о методах различия ratio decidendi и obiter dictum является дискуссионным, и решение его во многом зависит от усмотрения судьи.
