Кто работает по трудовому договору. Работа без трудовой книжки по договору или контракту: плюсы и минусы, есть ли разница? Служба в армии

Принятие на работу без трудовой книжки иногда становится условием работодателя при трудоустройстве. Чем грозит это работнику и дозволяет ли закон подобное оформление?

Дорогие читатели! Статья рассказывает о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай индивидуален. Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему - обращайтесь к консультанту:

ЗАЯВКИ И ЗВОНКИ ПРИНИМАЮТСЯ КРУГЛОСУТОЧНО и БЕЗ ВЫХОДНЫХ ДНЕЙ .

Это быстро и БЕСПЛАТНО !

В чем состоит работа без трудовой книжки по договору? Порой человек трудоустраивается, но запись о работе в трудовую книжку при этом не вносится.

Чаще всего инициатором такого оформления выступает работодатель. Насколько приемлемо такое трудоустройство для работника?

В чем заключена работа по договору без оформления записи в трудовой книжке?

Основные моменты

Правильное оформление трудовых правоотношений дает гарантии на оплаченный отпуск, оплату больничного и иные , предопределенные трудовым законодательством.

Но нередко работодатель предлагает прием на работу без оформления стандартного трудового договора. Следственно в трудовой книжке отсутствует запись о трудоустройстве.

Трудовым законодательством РФ предусмотрено, что к обязательным документам при оформлении на работу относится трудовая книжка.

Официально трудоустроиться без нее невозможно. Именно запись в трудовой удостоверяет, что имеет место факт приема на работу и определенный временной период работы.

При наличии заполненной трудовой книжки в будущем можно подтвердить наличие определенного трудового стажа.

Также запись в книжке становится веским аргументом в случае споров касательно выплаты зарплаты и получения гарантий.

Работа по договору без трудовой книжки это как деятельность по устной договоренности, то есть такое трудоустройство ведет к полному отсутствию контроля над трудовыми отношениями.

Работодатель вправе в любой момент времени уволить работнику, выплатить зарплату меньше обещанной и не обязан предоставлять гарантии.

По закону принятие на работу без занесения подобающей записи в трудовую книжку для нанимателя чреват наказанием в виде административных санкций.

Но все же существуют законные способы трудоустройства без трудовой книжки.

В частности работодатель может предложить оформление вместо трудового соглашения такой договор как:

• подряда и т.д.

Что это такое

При этом договор может предусматривать обеспечение некоторых условий для работы, но это совсем не обязательно.

Исполнитель по гражданско-правовому договору вправе привлекать для выполнения работ третьих лиц.

С заказчиком данный момент согласовывать не требуется, поскольку оному главное получить готовый результат и способ исполнения его не касается.

Порядок оплаты по договору ГПХ согласовывается сторонами. Это может быть предоплата, аванс, оплата по окончании работ и подписании .

Что касается удержаний налогов и взносов, то по договору ГПХ заказчик удерживает , выплачивает взносы в ФОМС и ПФР .

Без объяснения причин заказчик может отказать в заключении договора. Кроме того такой договор всегда имею конкретные сроки действия.

Законодательная база

Стороны свободны в решении касательно вида заключаемого договора при выполнении определенной работы.

По согласованию с нанимателем может заключаться или гражданско-правовой договор. Но оформление договора ГПХ противоправно, если по сути возникают трудовые отношения.

Работодатель вправе заключить гражданско-правовой договор за место трудового, если деятельность работника направлена на исполнение конкретного задания для достижения определенного результата.

При этом исполнитель сам организует процесс исполнения работы и не обязан выполнять распоряжения работодателя.

Если предлагается заключение договора ГПХ, но при этом применяются условия трудового договора, то это неправомерно.

Что касается заключения трудового договора без внесения записи в трудовую книжку, то допускается всего два возможных варианта:

Иных способов трудоустройства без оформления трудовой книжки не предусмотрено.

Если работник устраивается на основную работу или оформляется на работу к ИП или ЮЛ и при этом записи в трудовой книжке не планируется, то, скорее всего, будет оформлен гражданско-правовой договор.

Устройство на работу по договору без трудовой книжки

В случае официального трудоустройства и выполнения профессиональной деятельности обязательным является оформление договора.

При отсутствии записи в трудовой книжке именно договор становится основным доказательством осуществления рабочей деятельности и наличия стажа.

Закон обязует работодателя, являющегося юрлицом или индивидуальным предпринимателем, оформить трудовую книжку работника, если оный трудится более пяти дней () и работа является основной.

Отказ от внесения записи в трудовую становится нарушением трудового права. Единственным исключением становится работа или заключение договора ГПХ.

Также не вносится запись, когда договор оформляется с частным лицом. В такой ситуации физлицо просто не имеет права вносить запись в трудовую, хотя определенные правила правоотношений существуют и в этом случае.

Порядок приема

Найм к физическому лицу далеко не редкость. Например, человек устраивается домработницей, няней, садовником. При этом труд работника не становится способом получения прибыли для нанимателя.

То есть работнику предоставляются все положенные гарантии и трудовые отношения оформляются в соответствии с принятым порядком ().

Если работодатель не желает официально трудоустроить работника с внесением записи в трудовую и обеспечении гарантий, если основным требованием является выполнение конкретной работы, то заключить следует договор ГПХ.

При работе охранником

Работа охранника без внесения записи в трудовую ныне практикуется повсеместно. При этом большинство таких охранников трудятся сутками, без соблюдения трудового режима (по ТК предусмотрено не более 186 часов в месяц).

Иногда человек устраивается на работу, но при этом ему не нужна запись в трудовую книжку. Правда, по инициативе самого человека это случается редко. В большинстве случаев такое предложение исходит от непосредственного работодателя. И тут возникает масса вопросов, а чем же отличается такое , какие минусы и плюсы.

В законодательстве нашей страны сказано, что при трудоустройстве одним из обязательных документов является трудовая книжка. Без нее официальное трудоустройство просто невозможно, так как именно этот документ подтверждает факт приема на работу, вернее запись, произведенная в книжке. Имея такую запись, человек в будущем может доказать, что он работал в организации. Это может понадобиться тогда, когда долгий промежуток времени не выплачивалась заработная плата, сотрудник уволился и пошел в трудовую инспекцию для того, чтобы получить законно положенные ему выплаты. В этом случае без трудовой книжки никакого рассмотрения дела не будет.

К тому же, трудовая книжка подтверждает то, сколько лет на самом деле человек проработал и гарантирует правильный расчет общего стажа. Работая без трудовой книжки, человек сам подписывается над тем, что его трудовые отношения с работодателем практически не контролируются, то есть в любой момент его могут уволить или выплатить заработную плату меньше, чем обещали.

Законом предусмотрено наказание для тех организаций, в которые принимают людей без оформления трудовой книжки.

Но, как и везде есть исключения. И есть несколько случаев, когда это можно сделать абсолютно законным способом.

Работа без трудовой книжки. Минусы

Так случилось в нашей стране, что есть определенный слой населения, которые работают без оформления трудовой книжки. Самые яркие примеры это репетиторы, няни и т.д. К тому же, без записи в трудовой книжке законно могут работать те, кто трудится в компании по совместительству. Конечно, если человек сам того хочет, то ему могут сделать дополнительную отметку. Но, как правило, практически все от этого отказываются. В том случае, если человек решил все-таки работать без оформления в трудовую книжку, но с заключенным договором, необходимо знать обо всех минусах. К минусам работы просто по договору можно отнести:

1. Не оплачиваемый отпуск. Ни в одном гражданско-правовом договоре не предусмотрен пункт оплаты отпуска
2. Работодатель отчисляет взносы только в пенсионный фонд и в фонд обязательного медицинского страхования
3. Договор заключается на определенный срок, то есть после его истечения работодатель вправе расторгнуть отношения
4. Возможно расторжение договора раньше срока, при этом работодатель не обязан уведомлять человека за два месяца, как это было бы в том случае, если существовала запись в трудовой книжке
5. Нет дополнительных выплат, таких как тринадцатая зарплата, квартальная премия, ежемесячные поощрения т.д.
6. Отсутствует
7. В том случае, если женщина забеременела и уходит в декретный отпуск, то работодатель не обязан ей выплачивать пособие. Женщине придется идти в отделы соцзащиты населения и получать минимальную сумму
8. У работодателя нет ответственности перед работником в том случае, если будет получена производственная травма. Оплачивать больничный лист он не обязан
9. Если работник нарушил срок выполнения доверенных ему работ или выполнил их не настолько хорошо, как требовал того работодатель, то администрация компании может наложить на него штраф.

Еще один существенный минус при работе без записи в трудовую книжку состоит в том, что наниматель вправе отказать любому человеку в трудоустройстве. В случае же с официальным оформлением, наниматель не имеет право отказать, если например, его не устраивает национальность, возраст, пол, хотя с профессиональной точки зрения он идеально подходит.

Оформление по договору, но без трудовой книжки

Если работодатель все же идет на такой шаг и принимает людей на работу, при этом, не делая никаких записей в трудовую книжку, то ему необходимо осуществить следующие шаги: В первую очередь найти такого человека, который согласится работать без такой записи. Обычно, на это идут те люди, которым по каким-то причинам нужно считаться безработными, которые устраиваются по совместительству и т.д. Решить, какой договор будет заключен. Есть несколько вариантов договоров:

1. Авторский договор. Он заключается в том случае, если человеку требуется выполнить разовую и творческую работу, например, создать дизайн комнаты, написать музыку к песне и т.д.
2. Договор подряда. Обычно такой договор используется при найме на работу строительной бригады
3. Агентский договор, когда работодателю требуется сотрудник на короткий срок и для выполнения определенной работы

В договоре необходимо прописать все требования к сотруднику, а также уточнить его права и обязанности. Помимо этого вписываются возможные штрафы за нарушение пунктов договора.

После того, как человек был принят на работу, работодатель должен исправно платить взносы в Пенсионный фонд и в фонд обязательного медицинского страхования. Работа по договору без оформления трудовой книжки, по сути, снимает всю ответственность с компании, потому что она не обязана давать гарантии. Именно поэтому мало кто соглашается на заключение таких трудовых отношений, потому что сложно будет добиться оплаты больничного листа, отпуска, да и произведения правильного расчета в случае увольнения.

Как оформляется трудовая книжка, расскажет видеоматериал (лекция для кадровиков):

Привлекая к работе нового сотрудника, работодатель должен заключить с ним договор. Это может быть либо трудовой договор, либо договор гражданско-правового характера, который предусматривает выполнение работ или оказание услуг, например, договор подряда.

Трудовой договор — это соглашение, заключенное работодателем и сотрудником в письменном виде, которое устанавливает их взаимные обязанности. По соглашению работодатель обязуется дать работнику трудовое место, вовремя платить зарплату и обеспечить надлежащие условия труда, а работник обязуется добросовестно выполнять свои обязанности и соблюдать правила фирмы.

Договор гражданско-правового характера — это соглашение заказчика и исполнителя, оформленное без вступления в трудовые отношения, по которому сотрудник получает оговоренное вознаграждение за заранее определенный результат работы, выполненный внештатно. К договорам ГПХ относят договор подряда, авторский договор, договор возмездного оказания услуг.

Условия договоров

Трудовая книжка и пенсионный стаж

Заключая договор ГПХ, работодатель не делает никаких записей в трудовой книжке работника. Тем не менее, период работы по договору ГПХ, предметом которого является выполнение работ или оказание услуг, включается в страховой стаж, дающий право на страховую пенсию по старости (п. 13 Правил подсчета и подтверждения страхового стажа для установления страховой пенсии, утв. Постановлением Правительства РФ от 2.10.2014 № 1015).

Продолжительность периода работы, который включается в страховой стаж, определяется по сроку действия договора ГПХ.

Кроме того, работодатель обязан перечислять в Пенсионный фонд страховые взносы, которые он начислил на вознаграждение по договору ГПХ. В результате пенсионные накопления работника, заключившего договор подряда, пополнятся так же, как и пенсионные накопления работника, который работает по трудовому договору.

Сведения о выплатах, начисленных по договору ГПХ, и о сумме страховых взносов, перечисленных в ПФР, работодатель обязан представить в пенсионный фонд в составе расчетов по страховым взносам.

Таким образом, с точки зрения будущей пенсии для работника не имеет значения, по какому договору работать — по трудовому договору или по договору ГПХ. Однако между этими договорами есть существенные различия, о которых мы и хотим рассказать.

Трудовой и Гражданский кодекс

Если с работником заключен трудовой договор, все взаимоотношения с ним работодатель строит на основании Трудового кодекса. Иными словами, все вопросы, связанные с трудовой деятельностью, решаются согласно трудовому законодательству.

Заключая договор подряда, работодатель ориентируется только на положения Гражданского кодекса РФ.

Стороны трудового договора — это работодатель и работник, а при заключении договора подряда — заказчик (организация, физлицо) и подрядчик (физическое лицо, организация).

Трудовая функция или результат работы

Наиболее важное отличие трудового договора от договора ГПХ — предмет договора.

Предмет трудового договора — ЛИЧНОЕ выполнение работником трудовой функции в соответствии с должностной инструкцией по определенной квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ). То есть некий продолжительный ПРОЦЕСС работы, который повторяется работником изо дня в день.

Предмет договора ГПХ — конечный РЕЗУЛЬТАТ работы или оказания услуги, который работодатель принимает в срок, установленный договором (п. 1 ст. 702 ГК РФ). Процесс выполнения работы заказчика не интересует, хотя он может проверять ход выполнения работы подрядчиком.

К установленному сроку подрядчик выполняет задание и передает результат своей работы заказчику на основании Акта выполненных работ (оказанных услуг). Этот документ — основание для выплаты подрядчику вознаграждения.

При выполнении задания подрядчик может привлекать субподрядчиков (других лиц), если в договоре не предусмотрено личное выполнение задачи. (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Правила внутреннего трудового распорядка

Рабочий процесс каждого штатного работника должен быть согласован с режимом работы организации. Поэтому работник должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (ПВТР ст. 15, 56, 189, 190 ТК РФ). Это значит, что работник должен:

• приходить на работу и уходить с работы в установленное время: например, работать с 9 до 18;
• делать перерыв на обед и технические перерывы в установленное время;
• отдыхать в выходные и нерабочие праздничные дни.

ПВТР предусматривают, что у работника есть начальник, распоряжения которого он выполняет, и, возможно, есть подчиненные, работой которых он руководит. То есть рабочий процесс штатного работника регламентирован работодателем. В течение рабочего времени работник находится под контролем работодателя.

На лицо, которое заключило договор ГПХ, не распространяются внутренние локальные акты заказчика. Поэтому он не подчиняется внутреннему трудовому распорядку организации, а также ее должностным лицам.

Заказчик в любое время может проверить ход выполнения задания подрядчиком, но не может давать ему какие-либо обязательные указания (ст. 748 ГК РФ).

Рабочее время

Время, которое отработал сотрудник, фиксируется в Табеле учета рабочего времени. Для работников, которым установлена повременная оплата, этот документ является основанием для начисления заработной платы. Сдельщикам зарплата начисляется на основании закрытых нарядов, которые подтверждают факт выполнения определенного объема работы.

Подрядчик самостоятельно определяет режим работы, разрабатывает план выполнения задания, устанавливает ежедневный объем работы.

Заказчик не учитывает рабочее время, потраченное подрядчиком на выполнение задания, и не доплачивает подрядчику за сверхурочную работу и работу в выходные и нерабочие праздничные дни.

Условия труда

По договору ГПХ заказчик не обязан создавать рабочее место и его оборудовать. Он не отвечает за технику безопасности и охрану труда. Об этом должен позаботиться подрядчик.

Что касается материалов, в договоре подряда определяется, должен ли заказчик обеспечить подрядчика материалами и инструментами. Если такого условия нет, подрядчик использует свои материалы и инструменты (п. 1 ст. 704 ГК РФ).

Документальное оформление

Принимая на работу сотрудника по трудовому договору, работодатель оформляет приказ о приеме на работу и оформляет личную карточку по форме № Т-2. Кроме того, ему нужно сделать запись в трудовой книжке работника.

При заключении договора ГПХ эти формальности не нужны. Достаточно только договора.

Оплата труда или вознаграждение

За свою работу сотрудник организации ежемесячно получает заработную плату, размер которой определяется трудовым договором. Зарплату нужно платить не реже двух раз в месяц. За нарушение сроков выплаты заработной платы работодатель выплачивает работнику компенсацию, исходя из 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки.

По договору ГПХ подрядчик получит вознаграждение только после выполнения всего объема работ. Поэтому когда процесс работы занимает несколько месяцев, заказчик не обязан ежемесячно делать выплаты. Если к установленному сроку работа исполнителем не закончена, то вознаграждение не выплачивается.

В то же время договором подряда может быть предусмотрено условие о выплате аванса или о поэтапной сдаче работ. В последнем случае заказчик будет оплачивать отдельные этапы, принятые им по Акту.

Командировка

Направить в служебную командировку работодатель может только работника, с которым у него заключен трудовой договор (ст. 166 ТК РФ). При этом за время командировки за работником будет сохраняться его должность и средний заработок. Кроме того, работодатель обязан возместить работнику расходы, связанные со служебной командировкой — расходы на проезд, расходы на проживание, суточные (ст. 168 ТК РФ).

Поездка подрядчика в рамках договора ГПХ не рассматривается как служебная командировка. Поэтому выплата суточных подрядчику за время поездки невозможна. Заказчик может компенсировать подрядчику расходы на проезд и на проживание, если это предусмотрено договором.

Бухгалтерский учет вознаграждения

Для отражения расчетов по оплате труда с работником организации используется счет 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда». По кредиту этого счета отражается зарплата и другие выплаты, начисленные работнику, а по дебету — удержанные и выплаченные суммы.

Расчеты с подрядчиком, заключившим договор ГПХ, организация должна отражать на счете 76 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами».

Основные отличия трудового договора и договора ГПХ

Сформируем таблицу и выделим основные признаки, которые отличают эти два договора друг от друга. Сравнение поможет определить, когда лучше заключить трудовой договор, а когда остановиться на договоре подряда.

Преимущества для работодателя и негативные последствия для работника

Штат организации и штатное расписание

Сотрудник, заключивший трудовой договор, работает в должности, которая указана в штатном расписании (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, количество работников, с которыми работодатель может заключить трудовой договор, ограничивается штатным расписанием. Это ограничение действует в случае, когда штатное расписание организации или учреждения утверждается вышестоящим органом, и работодатель не может его изменить.

Заключать договор ГПХ работодатель может и с теми работниками, должность которых в штатном расписании не предусмотрена. А это значит, что работодатель может принять на работу неограниченное количество внештатных работников.

Отказ в заключении договора

Поскольку граждане и юридические лица свободны в заключении договоров (ст. 421 ГК РФ), то при заключении договора ГПХ работодатель может отказать любому претенденту, не объясняя причин отказа. Например, организация не хочет брать на работу лиц кавказской национальности, лиц старше 50 лет или иногородних граждан без регистрации.

При заключении трудового договора работодатель не может отказать соискателю, не имея на то соответствующего обоснования (ст. 64 ТК РФ). Трудовое законодательство не отсеивает кандидатов на вакантную должность в зависимости от пола, расы, цвета, кожи, национальности, языка, происхождения, социального и должностного положения, места жительства, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников.

Срок действия договора

Договор ГПХ всегда заключается на определенный период — на период выполнения работ или оказания услуг (ст. 708 , 783 ГК РФ).

Трудовой же договор, как правило, заключается на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ). А это значит, что избавиться от ненужного работника, работодателю будет не так-то просто. Предупредить о предстоящем сокращении его необходимо не менее чем за 2 месяца до увольнения. В противном случае работодателю придется платить за пропущенное время. Кроме того, работодателю придется выплачивать сотруднику выходное пособие и компенсацию на период трудоустройства, которые с точки зрения бизнеса — пустая трата денег.

Трудовой кодекс предоставляет возможность заключить с работником срочный трудовой договор (ст. 58 ТК РФ). Но только в случаях, перечисленных в статье 59 ТК РФ . Перечень этих случаев ограничен и не всегда учитывает интересы работодателя.

Ответственность за плохую работу и ущерб, причиненный организации

За неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей работодатель может привлечь работника только к дисциплинарной ответственности (ст. 192 ТК РФ).

Кроме того, работодатель может привлечь работника к материальной ответственности и взыскать прямой действительный ущерб, причиненный работодателю (ст. 238 ТК РФ). При этом материальная ответственность работника ограничена его средним месячным заработком (ст. 241 ТК РФ). Для того, чтобы обязать работника возмещать ущерб в полном размере, с ним необходимо заключить договор о полной материальной ответственности (ст. 244 ТК РФ). Но подобные договора можно заключать только с теми работниками, которые перечислены в Перечне, утвержденном Постановлением Минтруда РФ от 31.12.2002 № 85 .

При заключении договора ГПХ за нарушение сроков выполнения работ с подрядчика может взыскиваться неустойка в виде штрафа или пеней. А в случае причинения ущерба имуществу заказчика подрядчик должен возместить убытки в полном объеме (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Кроме того, в отличие от трудового договора, по договорам подряда или возмездного оказания услуг исполнитель несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком.

Страховые взносы в ФСС РФ

При заключении трудового договора работодатель обязан уплачивать страховые взносы в Фонд социального страхования, в Пенсионный фонд, в Фонд обязательного медицинского страхования. Страховые взносы начисляются на суммы, которые работодатель выплачивает этим работникам.

На выплаты по договору ГПХ работодатель должен начислять страховые взносы только в ПФР и в ФОМС. Следовательно, у работодателя есть возможность сэкономить на уплате страховых взносов в ФСС.

Ежегодный оплачиваемый отпуск

Сотрудникам, с которыми заключен трудовой договор, предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, минимальная продолжительность которого составляет 28 календарных дней. Если трудовой договор заключен на срок, не превышающий два месяца, то за каждый отработанный месяц работнику предоставляется 2 рабочих дня оплачиваемого отпуска.

В гражданском законодательстве для работников по договору ГПХ оплата отпусков не предусмотрена.

Учебный отпуск

Если работник, заключивший трудовой договор, учится заочно, то работодатель должен предоставлять ему учебные отпуска и выплачивать отпускные за период учебного отпуска. Работая по договору ГПХ, сотрудник-заочник не может получить оплачиваемый учебный отпуск, поскольку ГК РФ не предусматривает подобной гарантии. Не может он рассчитывать, в отличие от штатного работника, и на оплату один раз в году проезда к месту заочной учебы и обратно.

Дополнительные выплаты

Помимо заработной платы работодатель может делать своим работникам дополнительные выплаты, которые предусмотрены коллективным договором, трудовым договором или другим локальным нормативным актом организации. Например:

• выплачивать материальную помощь;
• компенсировать стоимость путевок в санаторно-курортные и оздоровительные организации на территории РФ для работника и членов его семьи;
• оплачивать лечение и медицинское обслуживание своих работников, их супругов, родителей и детей, а также возмещать расходы на приобретение медикаментов;
• направлять взносы на пополнение накопительной части трудовой пенсии в размере взносов, перечисленных работником;
• компенсировать расходы на уплату процентов по договорам кредита и займа, направленным на приобретение или строительство жилья;
• заключать в пользу работников договора добровольного медицинского страхования и т.д.

Подрядчикам, заключившим договор ГПХ, подобные выплаты не полагаются.

Кроме того, в отличие от работодателей, заказчик не предоставляет исполнителю имущественный вычет при покупке или строительстве жилья (п. 3 ст. 220 НК РФ), а также социальный вычет в сумме пенсионных взносов, уплаченных подрядчиком негосударственному пенсионному фонду по договору негосударственного пенсионного обеспечения (ст. 219 НК РФ).

Пособие по временной нетрудоспособности и другие социальные пособия

При заключении трудового договора сотрудники становятся лицами, застрахованными на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (подп. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ).

Это значит, что в случае болезни или травмы, которую получил работник, ему будет выплачено пособие по временной нетрудоспособности за все время болезни.

Кроме того, за счет средств ФСС РФ штатному работнику оплатят и период временной нетрудоспособности (ст. 5 Закона № 255-ФЗ), связанной:

• с уходом за заболевшим ребенком или другим членом семьи,
• с карантином работника или его ребенка в возрасте до 7 лет,
• с долечиванием в санаторно-курортном учреждение после стационара,
• с протезированием в стационарно-ортопедическом предприятии.

Если работница, заключившая трудовой договор, задумает родить ребенка, она получит от работодателя и пособие по беременности и родам, и единовременное пособие при рождении ребенка, и пособие на период отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет. Размер социальных пособий работодатель будет определять, исходя из среднего заработка работника.

При заключении договора ГПХ работодатель выплачивать эти пособия не должен. Оформлять их придется через органы социальной защиты. Выплата будет осуществляться в минимальном размере вне зависимости от размера заработка.

Средний заработок

Суммы, которые выплачиваются по договору ГПХ, не учитываются при расчете среднего заработка (ст. 139 ТК РФ). Следовательно, в дальнейшем, когда исполнитель заключает трудовой договор с работодателем, эти суммы не будут влиять на средний заработок.

Напомним, что при расчете социальных пособий учитывается вознаграждение работника за предыдущие два года, на которое были начислены страховые взносы в ФСС РФ. Поскольку на выплаты по договору ГПХ страховые взносы в ФСС РФ не начисляются, при расчете среднего заработка эти выплаты учитываться не будут. А значит, сумма пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, по уходу за ребенком у работника будет меньше, чем у его коллег.

Несчастный случай на производстве

Если при выполнении работы по договору ГПХ исполнитель получит травму в результате несчастного случая, он вряд ли сможет получить пособие по временной нетрудоспособности от работодателя. Поскольку работодатель имеет право не включать в договор положение о страховании исполнителя от несчастного случая на производстве.

В отношении штатных работников такой возможности у работодателя нет. Все сотрудники, с которыми заключен трудовой договор, автоматически попадают под социальное страхование от несчастного случая, что дает им право на социальное обеспечение при наступлении страхового случая.

Переквалификация договоров ГПХ в трудовые договора

Работодателю, который заключает с работником договор подряда вместо трудового договора, нужно иметь в виду, что трудовое законодательство стоит на страже интересов работника. Если судом установлено, что договор ГПХ фактически регулирует трудовые отношения между работником и работодателем, к этим отношениям будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, которые содержат нормы трудового права. Об этом говорится в статье 11 ТК РФ .

Следовательно, само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для отнесения его к трудовым или гражданско-правовым договорам. Основное значение имеет содержание договора.

Если судебное решение подтвердит наличие трудовых отношений, работодатель обязан оформить с работником трудовой договор (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.03.2004 № 2). Датой начала трудовых отношений между работником и работодателем будет считаться день вступления в силу гражданско-правового договора. Порядок переквалификации договора ГПХ в трудовой договор регулируется статьей 19.1 ТК РФ . Договор может быть переквалифицирован:

• заказчиком на основании письменного заявления исполнителя;
• заказчиком на основании не обжалованного предписания инспектора труда;
• судом по обращению исполнителя;
• судом по материалам государственной инспекции труда и иных уполномоченных органов.

Следовательно, работодателю придется оплачивать работнику периоды временной нетрудоспособности, предоставить ежегодный оплачиваемый отпуск и доплатить страховые взносы.

Кто же может обратиться в суд с заявлением о переквалификации договора подряда в трудовой договор?

Иски налоговых органов

Прежде всего, сделать это могут налоговые органы. Именно налоговая служба с 2017 года контролирует поступление страховых взносов, кроме того переквалификация договора может привести к доначислению налогов. В иных случаях обращаться в суд для изменения юридической квалификации сделки им нет никакого смысла.

Как правило, налоговики обращаются в суд, когда организация заключает договор ГПХ с индивидуальным предпринимателем. Дело в том, что индивидуальные предприниматели самостоятельно уплачивают НДФЛ (ст. 227 НК РФ), а в случае использования специальных налоговых режимов предприниматели сами рассчитывают и перечисляют в бюджет единый «упрощенный» налог или ЕНВД. С доходов лиц, с которыми заключен трудовой договор, работодатель обязан удерживать НДФЛ и перечислять его в бюджет.

Недобросовестные работодатели для уменьшения платежей по НДФЛ применяют такую схему. Они предлагают работникам зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей, перейти на упрощенку, и заключают с ними договор ГПХ (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу № А27-64522010). Чтобы доначислить НДФЛ, налоговые органы обращаются с исками в суд о признании договора подряда, заключенного с индивидуальным предпринимателем, трудовым договором с физическим лицом.

Отстоять свою позицию работодателю удается, только если работник в суде заявит о своих намерениях заключить с организацией договор гражданско-правового характера, а не трудовой договор (постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2010 по делу N А09-4208/2010). Поскольку граждане имеют свободную возможность распорядиться своими способностями к труду относительно порядка оформления соответствующих отношений, они вправе самостоятельно решать заключать им трудовой договор или оформить договор гражданско-правового характера.

Есть и другие примеры судебных решений, когда налоговики не смогли добиться переквалификации договора ГПХ в трудовой договор. Не помогли им и те аргументы, которые они выдвигали в защиту своей позиции. Например:

• Работы или услуги, предусмотренные договором ГПХ, могут выполняться штатными работниками в соответствии с их трудовыми функциями (постановление ФАС Московского округа от 30.06.2008 по делу № А40-61103/07-107-354).
• Организация неоднократно заключает договор ГПХ с одним и тем же лицом на один и тот же срок на один и тот же вид работ или услуг (постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.11.2008 № А42-7515/2007).
• Исполнители по договору ГПХ затем включаются в штат организации (постановление ФАС Северо-Западного округа по делу № А42-7515/2007).

Стоит иметь в виду, что единичные обстоятельства, нехарактерные для гражданско-правового договора, еще не доказывают его трудовой характер. Однако в большинстве случаев налоговые органы оказываются победителями в споре с работодателем о юридическом характере договора. И наличие у физического лица статуса индивидуального предпринимателя суды, как правило, не принимают во внимание. Какие же аргументы, свидетельствующие о наличии трудовых отношений с физическими лицами, являются решающими в таких спорах?

Ярким примером является постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.11.2010 по делу N А66-2676/2010. Суд пришел к выводу, что договоры, заключенные работодателем, являются не гражданско-правовыми, а трудовыми, поскольку в договорах предусмотрено исполнение конкретных должностных обязанностей (водителя, электрослесаря, оператора-кассира) лично в течение длительного срока с получением за это вознаграждения в фиксированном размере два раза в месяц, а также материальная ответственность; указано на обязанность физических лиц соблюдать правила внутреннего распорядка, правила по охране труда, технике безопасности и пожарной безопасности и пр.

Итак, основанием для признания договора ГПХ трудовым договором могут служить следующие аргументы.

1. Обязанность соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, придерживаться графика работы, выполнять распоряжения работодателя (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу N А27-6452/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 24.03.2011 по делу N А03-1259/2010 (Определением ВАС РФ от 11.08.2011 N ВАС-9131/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)).
2. Выплата заработной платы на постоянной основе в совокупности с другими обстоятельствами дела (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу N А27-6452/2010).
3. Исполнение физическим лицом конкретных должностных обязанностей на длительный срок (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу N А27-6452/2010).
4. Материальная ответственность, возложенная на исполнителя по договору ГПХ (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.11.2010 по делу N А33-15600/2009).
5. Обустройство заказчиком рабочего места для исполнителя, предоставление ему для выполнения работ или оказания услуг оборудования, спецодежды, мобильной связи, ККТ (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу N А27-6452/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.11.2010 по делу N А33-15600/2009).

Иски контролирующих органов

Недовольный сотрудник может пожаловаться на работодателя в государственную инспекцию труда (ГИТ). Инспекция узнает о недобросовестных работодателях не только из жалоб сотрудников, но и от прокуратуры, полиции, налоговой или фондов. Если ГИТ выяснит, что работодатель прикрывает трудовые отношения договором подряда — выдаст предписание об устранении нарушений. Работодателю придется делать то, что скажут, или обжаловать предписание в суде. Не стоит идти в суд, когда действительно были нарушения. Если суд сомневается в характере отношений — трактует их в пользу трудовых (ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ) .

Направить в суд иск о пересмотре характера договора, заключенного между физическим лицом и организацией, может и Фонд социального страхования. Его интерес связан с обязанностью работодателя доначислить страховые взносы на случай временной нетрудоспособности, травмы или материнства. Вознаграждение по договору ГПХ не облагается страховыми взносами, а также взносами на страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний.

Обратите внимание! Фонд социального страхования направлял своим территориальным органам для использования в практической работе Рекомендации по разграничению трудового договора и гражданско-правовых договоров (письмо ФСС от 20.05.1997 № 051/160-97). Эти рекомендации сохраняют свою актуальность и сегодня.

В последнее время ФСС все реже удается переквалифицировать договора ГПХ в трудовые договора. Это связано с тем, что они проявляют повышенную бдительность и пытаются переквалифицировать договор даже в случаях, когда трудовых отношений между заказчиком и исполнителем нет.

• Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.09.2017 № Ф04-3624/2017 по делу № А27-516/2017;
• Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.06.2016 № Ф05-8402/2016 по делу № А40-192953/2015;
• Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017 № 10АП-10455/2017 по делу № А41-52996/16.

Важно ответственно и грамотно составлять договор. Любая ошибка и нарушение увеличивают вероятность победы ФСС в судебном споре.

Одно из недавних решений в пользу ФСС — Определение ВС РФ от 10.10.2016 № 309-КГ16-12092. Верховный Суд установил, что заключенные между организацией и физлицами договоры оформлены на выполнение постоянной, а не разовой работы. В договоре не указан конкретный объем работ и между сторонами сложились длительные отношения, так как договоры заключались с одними и теми же лицами регулярно в течение нескольких лет. Кроме того, компания обеспечила исполнителей оборудованием, инвентарем и рабочим местом, а выполняемые ими работы предполагали конкретную должность и профессию, оплата труда была фиксирована и выплачивалась каждый месяц. По мнению суда эти обстоятельства доказывают, что выплата по договорам ГПХ являлась скрытой формы заработной платы.

Однако, в другом подобном случае ФАС Центрального округа признал решение ФСС РФ о доначислении страховых взносов по договорам подряда неправомерным. Поскольку договор подряда не содержал условий, обязывающих исполнителей соблюдать режим работы и отдыха, подчиняться распоряжениям организации. В них не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, а также предоставление иных социальных гарантий.

Следовательно, переквалифицировать эти договора подряда в трудовые договора нельзя. Поэтому начисление страховых взносов на выплаты по этим договорам неправомерно (постановление от 25.04.2012 № А14-4895/2011).

Иски работников

Бывают случаи, когда в переквалификации договоров ГПХ в трудовые договора заинтересованы сами работники. В этом случае риск переквалификации существенно возрастает, поскольку работники хотят получить социальные гарантии в соответствии с ТК РФ. Недовольный сотрудник может попросить вас переквалифицировать договор самостоятельно, а если вы откажете пожаловаться в трудовую инспекцию или подать иск в суд.

Каждый судебный иск имеет свои особенности, поэтому судьи принимают решения как в пользу граждан, так и в пользу работодателей. В приведенных ниже решениях договор подряда был переквалифицирован в трудовой договор:

• от 17.08.2015 № 41-КГ15-14, от 28.11.2016 № 41-КГ16-35
• Определение Верховного Суда РФ от 25.09.2017 № 66-КГ17-10.
• Апелляционное определение Тверского областного суда от 14.06.2012 N 33-1839
• Определение Пермского краевого суда от 29.05.2012 по делу N 33-4722-2012
• Апелляционное определение Мурманского областного суда от 16.05.2012 по делу N 33-1154

Стоит иметь в виду: если у суда возникнут неразрешимые сомнения о характере отношений работодателя и сотрудника, возникших на основании ГПД, их истолкуют в пользу наличия трудовых отношений и переквалифицируют договор. Это дает работнику огромное преимущество в судебном споре. Одно из последних решений, на которое нужно ориентироваться работодателям — Определение Верховного Суда РФ от 5 февраля 2018 г. N 34-КГ17-10.

Нередко встречаются случаи, когда суды выносят положительные для работодателей решения. Например, Верховный суд Республики Башкортостан не признал наличия трудовых отношений между гражданином Н. и индивидуальным предпринимателем (Определение Верховного суда Республики Башкортостан от 21.06.2012 по делу N 33-6871/2012).

Гражданин Н. выполнял только разовые поручения индивидуального предпринимателя, за что и получал разовую оплату. Приказ о приеме на работу не издавался, а гражданин Н. не требовал ознакомить его с этим приказом. Правила внутреннего трудового распорядка гражданин Н. не соблюдал. Индивидуальный предприниматель не принимал на себя обязательств по обеспечению условий труда.

Аналогичные судебные решения:

• Апелляционное определение Магаданского областного суда от 28.11.2017 № 33-768/2017 по делу № 2-2244/2017;
• Определение Свердловского областного суда от 14.06.2012 по делу N 33-7094/2012;
• Определение Самарского областного суда от 06.06.2012 по делу N 33-5209;
• Апелляционное определение Московского областного суда от 29.03.2017 по делу № 33-9566/2017;
• Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 13.07.2017 по делу № 33-5236/2017.

Бывают ситуации, когда работодатель сам обращается в суд для защиты своих интересов и для признания договора, заключенного с физическим лицом, договором гражданско-правового характера, а не трудовым договором.

Примером такого судебного разбирательства является Апелляционное определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 24.07.2012 по делу N 33-2798/2012 между ООО «Эко-Сервис» и гражданином Н.

По договору, заключенному сторонами, гражданин Н. должен был установить узлы учета тепловой энергии, горячего и холодного водоснабжения. В связи с невыполнением взятых на себя гражданином Н. обязательств организация вынуждена была обратиться к другим подрядчикам.

По мнению суда, признавать договор трудовым нет никаких оснований. Поскольку гражданин Н. не писал заявление о приеме на работу или об увольнении, он не был ознакомлен с правилами внутреннего трудового распорядка организации, выполнял работу дома и на объектах организации. Трудовую книжку гражданин не представлял. Организация не издавала приказ о приеме на работу, должность, указанная в договоре, отсутствует в штатном расписании организации.

Поэтому договор между организацией и гражданином Н. был признан договором подряда.

Анализируя судебные решения можно сделать вывод — договор подряда невозможно признать трудовым договором, если отношения между сторонами договора не содержат признаков трудовых отношений или содержат их единичные признаки.

Чтобы избежать спорных ситуаций, работодателю нужно правильно формулировать условия договора подряда и правильно строить отношения с исполнителем. В тексте договора не должно быть условий, которые могут привлечь ненужное внимание проверяющих. А в целях профилактики компаниям стоит провести экспертизу уже имеющихся договоров ГПХ на предмет признаков трудового договора.

Трудоустройство с оформлением трудогого договора, естесственно, имеет свои минусы и плюсы. Чтобы избежать плачевных последствий, все же рекомендуется подписание трудогого договора , который поможет защитить права оббоих сторон.

Чем хороша работа по трудовому договору?

Работая по трудовому договору, гражданин имеет ряд прав :

1. На получение стабильной ;
2. На медицинское и (в случае болезни работнику выплачиваются денежные средства, хотя и в меньшем размере, чем средний заработок);
3. На ежегодный оплачиваемый отпуск;
4. На льготы, установленные законом для отдельных категорий граждан (например, для лиц, работающих в районе крайнего севера, инвалидов, женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет и т.д.);
5. На отчисления в ;
6. На , необходимый для получения пенсии.

Минусы официального трудоустройства

Единственным минусом работы по трудовому договору является наличие подтвержденного дохода в случае, если у человека есть перед кем-либо финансовые обязательства, например, . В таком случае банк может обратиться в суд и взыскать всю сумму долга, а во могут обратить взыскание и на заработную плату.

Также можно выделить и другую отрицательную сторону официального трудоустройства: обязанность работника соблюдать трудовой распорядок , ежедневно являться на работу и другие обязанности.

Ищите ответ? Задайте вопрос юристам!

9630 юристов ждут Вас Быстрый ответ!

Задать вопрос

Как защитить свои права, если работаешь по трудовому договору?

Когда человек работает по , он при имеет доказательство трудоустройства (сам трудовой договори и соответствующую ). Если же человек работает без оформления, доказать факт намного сложнее, так же обстоит дело и с размером заработной платы и другими условиями труда.

Главные отличия работу по трудовому договору

Работа по трудовому договору предполагает действие норм , которым закреплены определенные права работника ( , на время сессии, компенсация при увольнении и множество других).

Если же человек выполняет работу без оформления , он рискует лишиться этих прав, так как в случае возникновения проблем работодатель всегда может указать на то, что никакого договора не существует и он ничего никому не должен, например, предоставить ежегодный оплачиваемый отпуск. Работник остается незащищенным, даже при обращении в суд трудно доказать что-либо без документов.

Возможен и другой вариант: оформление по договору подряда , но здесь действуют уже нормы гражданского права, то есть социальные льготы и гарантии здесь не применяются (хотя это возможно).

Что выбрать?

Если работаешь по трудовому договору, можно быть уверенным в завтрашнем дне, даже при нарушении прав, всегда возможна их защита в суде . Конечно, основные плюсы трудового договора в том, что данные отношения регулируются законодательством, например, ни один работодатель не может платить заработную плату меньше, чем размер МРОТ, установленный законом.

Работа по трудовому договору влечет за собой не только права, но и обязанности , а если работать без договора, то юридически никто никому ничего не обязан. Есть люди, которым удобно и выгодно такое положение дел, но таких людей единицы, ведь возможность в любой момент отказаться от работы без последствий компенсируется тем, что «работодатель» не выплатит вам денег.

Таким образом, можно сделать вывод: если работаешь по трудовому договору, то не только имеешь определенные обязанности, но и права, получение которых гарантировано законом. Необходимо отметить, что работодатели иногда путают понятия из гражданского и трудового права, поэтому, если в договоре указан одной из сторон работник, это еще не значит, что заключается трудовой договор.

Бывает и так, что (хотя и названный таким образом) по сути, является трудовым договором, определить, какой же договор заключен, может только юрист, поэтому перед заключением любого договора лучше получить консультацию в юридической конторе, чтобы вы могли быть уверены в том, что заключаете именно трудовой договор.

В связи с перестройкой, начатой Горбачевым, в нашей стране стало возможным работать по договору с возмездным оказанием услуг. Работа по договору без трудовой книжки теперь стала нормальной, и стаж человеку за это не начисляется. Примером могут послужить няни, домработницы, репетиторы. И совместители. Но это если человек сам того желает.

Если нужно, то отметку в трудовой книжке сделают. Кстати, минусов от такой работы очень много, и нужно о них всегда помнить.

Если нет записи в трудовой книжке...

Если работать просто так, то нельзя рассчитывать на следующие пункты:

• Отпуска нет, если не работать, он не оплачивается;
• Наниматель только взносы в пенсионный и медицинский фонд отчисляет, и то не факт;
• В любой момент работодатель может трудовой договор расторгнуть, потому что заключается он на определенное время;
• С работы могут выгнать и до истечения срока договора;
• Премий на такой работе нет, больничные листы не оплачиваются;
• Пособия по беременности и родам также не оплачиваются;
• Любые виды производственных травм тоже не оплачиваются, потому что у работодателя нет ответственности перед сотрудником;
• Сотрудника могут в любом случае оштрафовать, если что-то в его деятельности работодателю не понравилось.

Найти работу по договору без трудовой книжки можно, но не нужно, потому что права человека никак не защищены законодательством. Официально оформлять человека означает, что работодатель согласен с возрастом, полом и национальностью человека. И отказать в трудоустройстве не имеет права, если не устраивает что-то из вышеуказанного.

Обязательства и риски работодателей

Если работодатель заключает договор найма на работу без трудовой книжки, он тоже идет на риск. Да и найти еще надо того, кто на подобные условия согласится. Обычно соглашаются те люди, кому нужно числиться безработными и получать пособие.

Но это может быть и авторский договор, на разовое оказание услуг, например, творческая работа и разовый гонорар. Человек может написать статью и опубликовать, он может сделать дизайн помещения, квартиры или загородного дома. Может просто отремонтировать жилье.

Договор устройства на работу без трудовой книжки подразумевает определенные обязательства. Работодатель обязан в любом случае платить взносы в пенсионный фонд и в медицинский. Однако никакой ответственности за работника в таком случае работодатель не несет.

Немногие соглашаются на такие условия, потому что в случае травмирования добиться оплаты будет не просто, порою, даже невозможно. И уволить человека могут в любой момент, независимо от причин. И получить зарплату потом становится очень проблематично, могут просто выгнать и не заплатить за выполненную работу.

Обычно нанимают людей на работу без трудовой книжки физические лица, для помощи по хозяйству, по огороду. Такие наниматели не имеют права записи в трудовую книжку, но могут заключать трудовой договор.

Заключать трудовой договор такие наниматели могут бессрочно, но платить в пенсионный и медицинский фонд они обязаны. Трудовому законодательству все эти договоры противоречить не могут, в противном случае они будут считаться недействительными.

Если работа по договору без трудовой книжки, налоги должен платить тот, кто подучает зарплату, с той суммы, которую ему реально выплатили. Работодатель это делать не обязан.

Трудовые отношения не то же самое, что гражданско-правовой договор. Трудовой договор - это контакт работника с работодателем. У них имеются права и обязанности сторон, и внутренний трудовой распорядок обязателен для исполнения.

Несоблюдение норм ТК

Работа охранником по договору без трудовой книжки практикуется сегодня повсеместно. Работодателю выгодно нанимать людей и платить им меньше, чем нужно, потому что работать сутки-двое согласны не все. Это прямое нарушение трудового кодекса, так как принято по ТК 168 часов в месяц. Если работать сутки-двое, получается порядка 250. Явное нарушение ТК.

Плохо еще и то, что стажа от такой работы нет, и не будет. Получается, что человек работает, но как бы не работает, пенсию ему с этого периода работы начислять не станут. Если нужно, то можно обратиться в суд и признать такой трудовой договор официальным с занесением записи в трудовую книжку. Такое хитрое «придумство» изобрели работодатели, чтобы не нести никакой ответственности перед работником. Но их нужно учить соблюдать законы. Чтобы они работали в соответствии ТК РФ.

Работа пенсионера по договору без трудовой книжки тоже имеет место быть! И это выгодно семье. Потому что если пенсионер начинает работать, то ц него пенсия урезается и становится меньше. А зачем, если можно просто пойти на работу и не светить свою трудовую книжку? Хоть и спорят сейчас депутаты про отмену трудовых книжек, их отменять нельзя. Если у депутатов зарплата по миллиону долларов в месяц, то обычные пенсионеры не могут этим похвастаться.

Для многих людей заключение трудового договора является гарантией будущей пенсии. Не все же могут зарабатывать миллиарды! И на работу нужно устраиваться официально, чтобы работодатель не имел права просто выгнать, или не заплатить.

Трудовой договор является гарантией для человека, он защищает его права. Никакие непоправимые последствия не могут быть, если заключен официальный трудовой договор. В таком случае работодатель полностью несет всю ответственность. И прежде чем соглашаться на работу, следует все подводные камни обговорить.