Проверочная закупка в ходе орм. Критерии оценки оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» по делам о сбыте наркотических средств для установления провокации как основания вынесения оправдательных приговоров

1. Контрольная закупка представляет собой мероприятие по контролю, в ходе которого органом государственного контроля (надзора) осуществляются действия по созданию ситуации для совершения сделки в целях проверки соблюдения юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязательных требований при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг потребителям.

2. Проведение контрольной закупки допускается исключительно в случаях, установленных федеральными законами, регулирующими организацию и осуществление отдельных видов государственного контроля (надзора).

3. Контрольная закупка проводится по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 10 настоящего Федерального закона для проведения внеплановых выездных проверок. При осуществлении видов государственного контроля (надзора), определяемых в соответствии с частями 1 и 2 статьи 8.1 настоящего Федерального закона, положением о виде федерального государственного контроля (надзора) может быть предусмотрено проведение контрольной закупки в зависимости от отнесения деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя и (или) используемых ими производственных объектов к определенной категории риска, определенному классу (категории) опасности.

4. Контрольная закупка проводится без предварительного уведомления проверяемых юридических лиц, индивидуальных предпринимателей. Контрольная закупка, проводимая по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 10 настоящего Федерального закона, проводится по согласованию с органами прокуратуры, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

(см. текст в предыдущей редакции)

4.1. Контрольная закупка продукции при осуществлении федерального государственного санитарно-эпидемиологического надзора, контрольная закупка товаров (работ, услуг) при осуществлении федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей, государственного контроля качества и безопасности медицинской деятельности, государственного контроля за обращением медицинских изделий и государственного контроля (надзора) в сфере обращения лекарственных средств могут быть проведены органом государственного контроля (надзора) незамедлительно с одновременным извещением органа прокуратуры.

(см. текст в предыдущей редакции)

4.2. В случае выявления нарушений обязательных требований информация о контрольной закупке должна быть предоставлена представителю юридического лица, индивидуального предпринимателя незамедлительно после ее завершения. Должностное лицо органа государственного контроля (надзора) должно предъявить служебное удостоверение и приказ (распоряжение) руководителя или заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора) о проведении контрольной закупки.

4.3. Если нарушения обязательных требований при проведении контрольной закупки не выявлены, проведение внеплановой проверки по тому же основанию не допускается.

5. Контрольная закупка (за исключением контрольной закупки, осуществляемой дистанционно с использованием информационно-коммуникационных технологий) должна проводиться в присутствии двух свидетелей либо с применением видеозаписи. В случае необходимости при проведении контрольной закупки применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации.

6. О проведении контрольной закупки составляется акт, который подписывается должностным лицом органа государственного контроля (надзора), проводившим контрольную закупку, и свидетелями. В случае выявления при проведении контрольной закупки нарушений обязательных требований акт о проведении контрольной закупки также представляется для подписания представителям юридического лица, индивидуального предпринимателя, в отношении которых проводилась контрольная закупка. При отказе представителей юридического лица, индивидуального предпринимателя от подписания акта о проведении контрольной закупки в акт вносятся сведения об отказе от совершения подписи.

Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах при проведении подобных ОРМ.

Ошибка 1

Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа или его заместителем, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника" начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 2

В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:

1) в описательной части постановления указано:

"Гр-ка М. занималась сбытом героина". Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае - преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. д.

Ошибка 3

К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют "понятыми". Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции "0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств..." от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, Нет правовых доводов в пользу необходимости участия "понятых" - на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические" С одной стороны, участие "понятых" часто становится "ахиллесовой пятой" стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти "понятые" часто ее ослабляют.

Ошибка 4

В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия "проверочная покупка", "контрольная закупка", "закупка наркотиков под контролем" и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно "проверочная закупка". Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

Ошибка 5

Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали.

Ошибка 6

При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у "покупателя" составляются; "акт досмотра", "протокол изъятия" и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона "О милиции";1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок.

Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц "... в порядке, установленном федеральным законом".

Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) "просто" в рамках специального вида ОРМ "проверочная закупка" со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД - право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ "сбор образцов для сравнительного исследования" (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.

Ошибка 7

В рамках ОРМ со стороны "покупателя" допускается своего рода провокация. Часто только в суде "всплывает" информация о том, что "покупатель" говорил наркоторговцу примерно так: "Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!" Наркоторговец отказывался, но "покупатель" настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс - наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между "покупателем" и сбытчиком.

Ошибка 8

В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: "постановление о передаче...", "постановление о направлении результатов ОРД по подследственности..." и т. п.

Согласно пп. 10 и 17 Инструкции от 13 мая 1998г. это постановление подготавливаемся в одном экземпляре, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела.

Ошибка 9

Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст.11 Закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа или его заместителем, уполномоченным начальником подразделения, осуществляющего ОРД. Это малозначительное, казалось бы, нарушение может повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 10

К уголовному делу не приобщается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа - субъекта ОРД. Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех, документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела. Но в нем обязательно должен быть подшит сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции от 13 мая 1998 г.

Ошибка 11

Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.

Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.

Ошибка 12

В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы.; Иногда все-таки учиняется запись "Приложения", но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все "приложения" описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении.

Уголовные дела

ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА (ОРМ), предмет законности

Written by Кленовицкий Сергей Алексеевич
Friday, 30 September 2016 10:32 (Last Updated on Monday, 23 January 2017 22:37)

Существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2013 N 50-Д13-78

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

ХОДАТАЙТСВО Об исключении доказательства В ПОРЯДКЕ СТ. 235 УПК РФ ОРМ ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА

Кировский районный суд СПб

Адвокат Кленовицкий С.А., в защиту интересов подсудимого.

Ходатайство

Об исключении доказательства

В отношении _____________ лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, материалами уголовного дела выделенного 17.05.16 г., из материалов уголовного дела № 517325 возбужденного СУ УМВД России по Кировскому р-ну СПб 12.02.16 г., установлено;

Совершил общественно-опасное деяние - незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере, а именно: 27.01.2016, не позднее 19 часов 20 минут, находясь в подъезде у кв.№44 д.№16. к.2 по Дачному проспекту в Кировском районе г. Санкт-Петербурга незаконно сбыл ________ за 800 рублей, передав в руки, смесь, содержащую психотропное вещество амфетамин, в двух пакетиках из прозрачного бесцветного полимерного материала массой 1.18 г. и 0. 79 г., общей массой 1.97 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 №1002, является крупным размером. То есть, совершил общественно-опасное деяние, подпадающее под признаки преступления, предусмотренного ст.228.1 ч, 4 п. «г» УК РФ.

Он же _________ совершил общественно-опасное деяние - незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере, а именно: 10.02.2016, около 22 часов 00 минут, в ходе проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», находясь у д.№24 по проспекту Ветеранов в Кировском районе г. Санкт-Петербурга, незаконно сбыл за 600 рублей, передав в руки гр-ну _________ добровольно участвовавшему в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия в роли покупателя, смесь, содержащую психотропное вещество амфетамин, массой 0.96 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 Кг 1002, является значительным размером.

То есть, совершил обшественно-опасное деяние, подпадающее под признаки преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ.

Он же __________ совершил общественно-опасное деяние - пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта психотропного вещества в значительном размере, а именно: не позднее 20 часов 20 минут 12.02.2016 в период проведения сотрудниками полиции оперативно - розыскного мероприятия «Проверочная закупка», посредством компьютерной сети «Интернет» и по телефону вступил в преступный сговор с _______ выступавшим в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия в роли покупателя, о приобретении для него психотропного вещества амфетамин. С этой целью, действуя по просьбе и в интересах _________ находясь по месту жительства в кв.№44 дома №16. корпус 2 по Дачному пр. в Санкт-Петербурге по телефону обратился к _____________ с просьбой помочь приобрести психотропное вещество амфетамин. После чего, не позднее указанного выше времени, находясь у д.5 к.2 по пр. Стачек в Санкт-Петербурге получил от _______ деньги в сумме 600 рублей для приобретения психотропного вещества и передал их __________ При этом ________ у д.№105, к.1 по пр.Стачек в Санкт-Петербурге у неустановленного лица умышленно, без цели сбыта незаконно приобрел для него смесь, содержащую психотропное вещество амфетамин, в свертке из полимерного материала, массой 0.62 грамма, что. в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 №1002. является значительным размером, после чего не позднее 20 часов 20 минут 12.02.2016, находясь у д.№105 к.2 по пр. Стачек в г. Санкт-Петербурге, передал это психотропное вещество в руку ________________ который впоследствии передал это психотропное вещество Дроздову Ф.В. То есть, совершил общественно-опасное деяние, подпадающее под признаки преступления, предусмотренного ст.ст.ЗЗ ч.5,228 ч.1 УК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что ОРМ "Проверочная закупка" ... проводилось в отношении неустановленного мужчины по имени Дмитрий, дважды (10.02, 12.02. 2016 г.)

Целью ОРМ было документирование и фиксации преступной деятельности _________ на основании надлежаще вынесенного постановления, в связи с наличием сведений о том, что он занимается сбытом наркотического средства. Из материалов дела, также следует, что по результатам проведения проверочной закупки 10.02.16 г., был выявлен факт сбыта наркотического средства мужчиной по имени Дмитрий, личность которого установлена - как ______________ а сбытое им наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Из пояснений допрошенного информатора оперативников __________ в судебном заседании 27.09.16 г., также следует, что сотрудники правоохранительных органов не пресекли действия _________ 10.02.16 г., после этого предложили ему (__________) вновь принять участие в ОРМ «Проверочная закупка».

12.02.16 г., провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении _____________ и получили доказательства, которые являются предметом рассмотрения в ходе судебного разбирательства.

Из постановления о проведении ОРМ 12.02.16 г. (т.1, л.д. 102) следует, что проведение повторных оперативно-розыскных мероприятий в отношении __________ не было мотивировано новыми основаниями и целями, предусмотренными Федеральным законом от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе целями пресечения и раскрытия организованной преступной деятельности и установления всех ее соучастников, выявления преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установления каналов поступления наркотиков.

При таких обстоятельствах, полученные доказательства причастности ПОДСУДИМОГО к незаконному сбыту психотропного вещества по эпизоду 12.02.16 г., в результате проведения повторной проверочной закупки психотропного вещества, являются недопустимыми, в силу ст. 75 УПК РФ, и не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 434 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 235 УПК РФ

Прошу суд;

Результаты ОРД ОРМ «Проверочная закупка» от 12.02.16 г., проведенного в отношении подсудимого исключить из числа доказательств.

Выступление Адвокатов Клейменова Анатолия Яковлевича и Кленовицкого Сергея Алексеевича в Мосгорсуде 06.12.16 г., на предмет законности проведения ОРМ и последующего задержания по подозрению в сбыте наркотических средств.

Юридические науки

Ключевые слова: ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ; НЕЗАКОННЫЙ ОБОРОТ НАРКОТИКОВ; ПРЕДСТАВИТЕЛИ ОБЩЕСТВЕННОСТИ; ПРОВОКАЦИЯ; ФИНАНСОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ; OPERATIONAL-SEARCH MEASURES; ILLICIT DRUG TRAFFICKING; PUBLIC REPRESENTATIVES; PROVOCATION; FINANCIAL SECURITY.

Аннотация: В статье раскрываются основные проблемы, связанные с подготовкой и проведением оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент».

Борьба с незаконным оборотом наркотиков давно переросла компетенцию только правоохранительных органов отдельных государств и стала проблемой общемирового масштаба. К сожалению, не стала исключением и Россия. По данным МВД России c января по июль 2017 года выявлено 122,8 тысячи преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков. При этом сотрудниками органов внутренних дел выявлено 117,4 тысячи преступлений данной категории. Официально имеют статус наркозависимого 8 млн. человек. Средний возраст лиц, страдающих от наркомании 15-18 лет. По неофициальным данным вышеуказанное количество преступлений, совершаемых в сфере незаконного оборота наркотических средств, можно смело умножать, как минимум, в пять раз.

Существует целый ряд многоаспектных проблем, связанных с практической реализацией отдельных оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) оперативными подразделениями в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Решение данных проблем, на наш взгляд, могло бы повысить эффективность указанной работы оперативных подразделений.

Рассматривая ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент», осуществляемые оперативными подразделениями МВД России, необходимо остановиться на некоторых проблемных моментах.

1. Необходимость привлечения представителей общественности к проведению ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент».

Сущность этой проблемы заключается в том, что в некоторых регионах Российской Федерации, а также и в Красноярском крае, критерием достоверности результатов проверочной закупки и оперативного эксперимента является перманентное участие представителей общественности в подготовке и практической реализации этих ОРМ, в том числе и в ходе проведения так называемых усечённых или «тёмных» проверочных закупок. Однако подобная практика приводит к нарушению законодательства о государственной тайне ввиду того, что в ходе проведения подобных ОРМ с участием представителей общественности происходит рассекречивание фигурантов, в отношении которых проводятся эти мероприятия, методов и способов проведения мероприятий, раскрываются данные об участниках ОРМ, которые во многих случаях также являются секретными. Всё это приводит к негативным последствиям, вызванным утечкой информации: фигуранты временно прекращают заниматься преступным промыслом, трансформируют схемы распространения наркотических средств, принимают дополнительные меры конспирации при сбыте наркотиков, меняют адреса, номера телефонов и т.д.

Таким образом, нарушается не только правовая основа оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), которую составляют Конституция Российской Федерации, Федеральные законы России и подзаконные нормативно-правовые акты, содержащиеся в них правила, предписания, но также происходит игнорирование таких принципов ОРД, как законность, из-за неисполнения требований закона Российской Федерации «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1; принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, поскольку раскрываются данные о личности участника ОРМ, что является нарушением прав лица, содействующего органам, осуществляющим ОРД; а в особенности принципа конспирации.

В толковом словаре С.И. Ожегова слово «конспирация» означает методы, применяемые нелегальной организацией для сохранения в тайне своей деятельности и членов; соблюдение тайны.

По мнению М.В. Кондратьева и В.К. Зникина, «конспирация в практике ОРД обеспечивается разумным сочетанием как тайности, так и скрытности применительно к конкретному виду отношений не только в системах «оперативник – конфидент», но также в системе «оперативник – оперативник». Содержание же характера конкретного уровня конспирации в этих системах обусловлено системными качествами этих отношений (агентурных, доверительных, служебных и т.п.)».

Также в научной литературе мы можем найти схожее мнение Н.Л. Бертовской, Л.В. Образцова, Л.В. Бертовского, «конспирация (как взятое из латинского языка слово) в самом общем виде означает состояние неразглашённости и неизвестности неких субъектов социальной среды и их действий, а также методов и средств этих действий от той социальной структуры, против которой эти субъекты затевают тайные мероприятия. Как социальное явление конспирация базируется на таких своих формах, как тайность и скрытность, придающих ей полноту и целостность».

Применительно к ОРД иностранное понятие «конспирация» может указывать на необходимость сохранения в тайне от преступного элемента замыслов, планов, действий и их результатов, данных о содействующих лицах, силах и средствах оперативных подразделений.

Кроме того, в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (далее – Закон об ОРД) нет указаний на использование института понятых. Поэтому теоретически оперативному сотруднику не запрещается проводить ОРМ без сторонних свидетелей, так называемых «представителей общественности», которыми могут быть любые граждане, приглашенные для участия в проведении ОРМ.

Как справедливо отметил О.С. Кучин, «изучение рассекреченных оперативных материалов по проведению проверочных закупок, которые приобщены к уголовным делам, позволило установить, что все вышеуказанные представители общественности могут подтвердить лишь факты подготовительных мероприятий (передачу помеченных денег, досмотр закупщика) либо факт изъятия у фигуранта запрещенных предметов или полученных от закупщика денег. Как правило, они не наблюдают непосредственные обстоятельства проведения проверочной закупки, так как она происходит в условиях конспирации, один на один с закупщиком. В данной ситуации единственным целесообразным тактическим методом является фиксация проверочной закупки при помощи технических средств (видеосъемки или аудиозаписи)».

По нашему мнению, вполне приемлема схема привлечения представителей общественности для участия в ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» на этапе досмотровых действий перед проведением и непосредственно после проведения данных мероприятий. При этом в ходе непосредственного осуществления ОРМ «сторонних наблюдателей» для участия привлекать нецелесообразно. В качестве дополнительных средств сбора информации на этапе реализации ОРМ могут выступать средства аудио-, видеофиксации, используемые оперативными подразделениями органов внутренних дел.

2. Вопросы, связанные с провокационными действиями сотрудников правоохранительных органов, при проведении ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент».

В специальной литературе значительное место уделено отличию ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» от провокации.

Согласно Закону об ОРД провокация означает подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий» (ч.8 ст. 5).

В соответствие с толковым словарем С.И. Ожегова термин «провокация» означает «предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжёлые последствия».

Таким образом, сущность провокации состоит в том, что провокатор (в конкретном случае речь идет, видимо, о сотруднике оперативного подразделения) с целью последующего изобличения лица осуществляет активные действия, которые возбуждают у другого лица намерение совершить преступление.

Мы согласны с мнением М.В. Кондратьева и В.К. Зникина в том, что в отличие от провокации в ходе проверочной закупки и оперативного эксперимента создаются условия для документирования уже имеющихся у лица преступных намерений или совершаемых им противоправных действий, и, одновременно, ему предоставляется право выбора – довести преступление до конца или отказаться от его совершения.

Как справедливо отметили С.Я. Боженок и Б.Я. Гаврилов, «при проведении таких ОРМ, как «проверочная закупка» или «оперативный эксперимент», в особенности при выявлении и раскрытии преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, провокация со стороны оперативных сотрудников может иметь место только при их неправомерных действиях, т.е., когда лицо, не участвующее в незаконном обороте наркотических средств и не владеющее ими, принуждается к поиску наркотиков, а в дальнейшем – к их сбыту».

По мнению Ю.П. Гармаева, «инициатива в сбыте наркотических средств всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц и другими доказательствами, а «покупатель», в свою очередь, должен занимать пассивную позицию».

Мы не согласны с такой позицией по некоторым соображениям. Исходя из практических данных, можем утверждать, что в абсолютном большинстве случаев инициативные действия исходили от приобретателя, который обращался к наркосбытчику с просьбой о продаже ему наркотического средства. Это обусловлено тем, что, во-первых, данная преступная деятельность запрещена законом и носит скрытый характер; во-вторых, в системе «наркосбытчик-приобретатель» складываются определенные отношения и в силу наркотической зависимости приобретателя, – как правило, именно он обращается к наркосбытчику с просьбой о продаже наркотика. Иное поведение приобретателя может вызвать подозрения со стороны наркосбытчика, который в целях самосохранения исключит любой контакт с «потенциальным источником опасности» (приобретателем).

А.Ю. Шумилов считает, что «провокация – это подстрекательство в совершении преступления. В ходе оперативного эксперимента ни в коем случае нельзя:

Оперативнику давать провокационные задания агенту и другим участникам оперативно-розыскной деятельности либо непосредственно самому совершать подстрекательство;
агенту выполнять провокационные задания (при осознании им их провокационного характера)».

Н.Л. Бертовская, В.А. Образцов и Л.В. Бертовский полагают, что «когда в юридической среде заходит речь о провокации, обычно имеют ввиду незаконные действия сотрудников правоохранительных органов, подталкивающих, подстрекающих невиновных лиц к совершению ими преступлений…. Действительно, в оперативно-розыскной и следственной практике подчас встречаются случаи указанных провокаций. Однако это не имеет никакого отношения к тому, что определяется как криминальная фикция, ибо тот, кто встает на путь провоцирования преступления, автоматически приобретает статус субъекта криминальной, а не криминалистической фикции… Понятие провокации в жизнедеятельности оперативно-розыскных подразделений нередко рассматривается в позитивном, а не в негативном смысловом значении, как общественно полезное, а не вредное, общественно опасное явление».

Исходя из анализа оперативно-розыскной практики, мы твердо убеждены, что в ходе проведения проверочной закупки или оперативного эксперимента приобретатель не должен своим поведением вызывать подозрения наркосбытчика. Если приобретатель до участия в ОРМ показывал наркосбытчику свою заинтересованность в покупке наркотических средств, то в ходе проведения ОРМ он должен укладываться в рамки привычного, естественного поведения. Необходимость таких действий со стороны приобретателя также обусловлена тактическими особенностями проведения данных ОРМ.

Понятие провокации всегда являлось предметом бурных дискуссий среди представителей науки и правоприменительной сферы деятельности.

С.Н. Радачинский разделяет позицию Н.Л. Бертовской, В.А. Образцова и Л.В. Бертовского, «провокация, которая может иметь место при проведении ОРМ с целью выявления преступной деятельности и причастных к ней лиц для предотвращения более тяжких преступлений, является действием общественно полезным. При этом следует помнить, что такие действия совершаются в целях защиты более важного объекта. Провокация в таких случаях может являться необходимым и единственным способом уличения преступника в его противозаконной деятельности».

Что касается проведения повторных ОРМ проверочная закупка и оперативный эксперимент в отношении одного и того же объекта (объектов) оперативной заинтересованности, то в соответствии с Обзором судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных незаконным оборотом наркотиков Верховного Суда РФ от 27.06.2012 «при наличии достаточных оснований (основанием для проведения проверочной закупки и оперативного эксперимента является мотивированное постановление оперативного сотрудника, утвержденное начальником органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность) правоохранительным органам не запрещается проведение повторных проверочных закупок (оперативных экспериментов)» .

Наиболее точно данный вопрос изучен в подготовленном Н.С. Железняком обзоре судебной практики: «Судам следует учитывать, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, также очередной проверочной закупки (оперативного эксперимента) у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Целями повторного ОРМ, также и проверочной закупки (оперативного эксперимента), могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно-значимой информации по данным фактам .

Таким образом, можно отметить, что существует необходимость в выработке оптимальных и конструктивных предложений по решению проблемы, связанной с провокационными действиями сотрудников оперативных подразделений в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» и использовании их результатов в доказывании по уголовным делам. Точку в вопросе разграничения провокационных и правомерных действий оперативных сотрудников может поставить только принятие соответствующих законодательных положений, регламентирующих пределы допустимых действий указанных сотрудников правоохранительных органов.

Подводя итог вышеизложенному, в целях повышения эффективности проведения ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» нами сделаны следующие выводы:

— использование помощи представителей общественности только на этапе подготовки и оформления результатов данных ОРМ. В ходе проведения указанных мероприятий целесообразно использовать технические средства аудио-, видеодокументирования;
— в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» или «оперативный эксперимент» тактические особенности действий со стороны покупателя наркотических средств, укладывающиеся в рамки привычного (обыденного) поведения из окружения наркосбытчика, не должны рассматриваться в качестве провокационных действий со стороны сотрудников оперативных подразделений и лиц, им содействующих.

Список литературы

1. Антикриминальная фикция как элемент технологии и тактики оперативно-розыскной и следственной деятельности: журнал «Оперативник» / Н.Л. Бертовская, В.А. Образцов, Л.В. Бертовский — № 4, 2014 – с. 5-6.
2. Гаврилов Б.Я. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека / Б.Я. Гаврилов. – М.: Издат. Норма, 2016. – 422 c.
3. Гармаев, Ю. П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков: практическое пособие / Ю. П. Гармаев. – Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ, 2004. – с. 99.
4. Кондратьев М.В. О мерах по повышению эффективности оперативно — розыскной деятельности, направленной на борьбу с незаконным оборотом наркотических средств: материалы заочной научно-практической конференции/ М.В. Кондратьев – Ленинградская область: Северо-Западный институт повышения квалификации ФСКН России, 2013 – с. 28-29.
5. К вопросу о провокации преступлений (с учетом решений Европейского суда по правам человека) : журнал «Российская юстиция» / С.Я. Боженок, Б.Я. Гаврилов — № 5, 2006 – с.46-47.
6. Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов. – Москва: «Оникс», 1956. – с.205.
7. Об актуальности использования результатов ОРД в процессе доказывания/ О.С. Кучин: статья [Электронный ресурс] // www.eurasialegal.info.
8. Обзор судебной практики / Н.С. Железняк. – Красноярск: СибЮИ ФСКН России, 2014. – с. 56.
9. О провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий проверочная закупка и оперативный эксперимент: журнал «Оперативник» № 2 апрель 2015г. / Кондратьев М.В., Зникин В.К. – Люберцы: «Наука» РАН, 2015 – с. 20.
10. Официальный сайт МВД России [Электронный ресурс] // https://мвд.рф (дата обращения 05.10.2017).
11. Радачинский, С.Н. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния / С.Н. Радачинский // Уголовное право. 2009. № 2. с. 65-66.
12. Статистика наркомании в России за 2016 год [Электронный ресурс] // http://vsezavisimosti.ru (дата обращения 10.10.2017).
13. Шумилов А.Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности: учебник для вузов / А.Ю. Шумилов. – М.: Издат. Дом Шумиловой И.И., 2007. – с.222.

Чеховских Лариса Николаевна - Адвокат

18.03.2014